Michel Foucault devant la commission de révision du code pénal

Antoine Idier

paru dans lundimatin#288, le 17 mai 2021

En 1977, suite à la diffusion de la « lettre ouverte pour la révision de certains textes législatifs régissant les rapports entre majeurs et mineurs », Michel Foucault est auditionné par une commission de révision du code pénal. Je reproduis des extraits du compte-rendu de son intervention.
Le philosophe y défend une intervention pénale qui « n’a pas à interdire les “mauvaises mœurs” ou à assurer un “ordre moral” », mais à « seulement protéger la sexualité en fonction des droits essentiels de l’individu à ne subir ni interdiction, ni violence, ni dommage. »

À plusieurs reprises ces dernières semaines j’ai été sollicité au sujet de ce qui a pris le nom d’ « affaire Michel Foucault » (bien qu’il n’y ait eu matière à « affaire »), à la suite des accusations délirantes d’un essayiste de droite et de leur reprise sans vérification (voire avec complaisance).
À vrai dire, au début, il m’a semblé inutile de perdre du temps à clarifier quelques points. Les faits en eux-mêmes semblaient tout à fait extravagants : un accusateur notoirement réactionnaire et qui n’a jamais été proche de Foucault, des dates et détails qui ne concordaient pas, l’absence de témoin, les poncifs de procès en sorcellerie (les cimetières la nuit), etc. Je pensais que des journalistes allaient rapidement interroger l’essayiste (qu’avez-vous vu ? quand ? quelles preuves apportez-vous ?) et que l’histoire allait tout aussi rapidement s’effondrer.

On retrouve des mécanismes similaires à ceux de l’« affaire Guy Hocquenghem » : la haine de Mai 68 et de la gauche, l’homophobie, l’instrumentalisation de l’enfance et de l’accusation de « pédophilie », l’obsession pour l’intelligentsia déviante et les « franc-maçonneries du vice », etc. Avec ceci de supplémentaire que l’imputation de faits était censée servir une dénonciation plus générale de l’œuvre, et qu’en retour l’œuvre devenait du même coup la preuve, le moyen de corroborer des accusations, aussi grotesques soient-elles.

Les positions de Foucault sont aisément accessibles, en particulier dans son entretien avec Guy Hocquenghem et Jean Danet, « La loi de la pudeur » (bien que la version publiée, d’abord dans la revue Recherches puis dans les Dits et écrits de Foucault, commette des erreurs d’attribution des propos par rapport à l’entretien audio diffusé – mais celles-ci sont minimes et n’affectent pas le sens général de la discussion) : il y est question des structures sociales et légales de la sexualité, du consentement et des difficultés à l’apprécier, de la parole des enfants, de l’actualité à la fin des années 1970 de certains problèmes du droit de la sexualité. Il y est aussi question de psychiatrie et de psychanalyse, de création de « monstres », d’individus qui ne sont plus considérés pour leurs actes et leurs comportements mais définis par une essence monstrueuse.

Il suffit également de lire son cours au Collège de France de 1974-1975, Les Anormaux (qui a nourri en de nombreux aspects La Volonté de savoir, le premier tome de l’Histoire de la sexualité) pour mesurer l’intérêt de Foucault pour l’enfance : elle est un des lieux où se déploie le pouvoir disciplinaire, les parents, les médecins et les éducateurs étant obsédés par la sexualité de l’enfant. Foucaut explique par exemple, dans le cours du 22 janvier 1975 : 

« Le masturbateur, l’enfant masturbateur, est une figure toute nouvelle au XIXe siècle (qui est même propre à la fin du XVIIIe siècle), et dont le champ d’apparition est la famille. C’est même, peut-on dire, quelque chose de plus étroit que la famille : son cadre de référence n’est plus la nature et la société comme [pour] le monstre, n’est plus la famille et son entour comme [pour] l’individu à corriger. C’est un espace beaucoup plus étroit. C’est la chambre, le lit, le corps ; c’est les parents, les surveillants immédiats, les frères et sœurs ; c’est le médecin : toute une espèce de micro-cellule autour de l’individu et de son corps. » (p. 54)

Plus tard, le philosophe décrit également la famille comme « un espace de surveillance continue » (p. 231) et il s’attarde sur « une série de techniques pour mieux lier en quelque sorte le corps du parent au corps de l’enfant en état de plaisir, ou le corps de l’enfant auquel il faut empêcher d’accéder à l’état de plaisir » (p. 232). Ainsi :

« Sous ces puérilités, je crois qu’il y a un thème qui est tout de même très important. C’est la consigne de l’application directe, immédiate et constante du corps des parents sur le corps des enfants. Disparition des intermédiaires – mais cela veut dire, en termes positifs : désormais, le corps des enfants devra être veillé, dans une sorte de corps à corps, par celui des parents. Proximité infinie, contact, quasi mélange ; rabattement impératif du corps des uns sur le corps des autres ; obligation pressante du regard, de la présence, de la mitoyenneté, du contact. » (p. 232-233)

Il reste que, en dépit de plusieurs mises au point et enquêtes – la première d’entre elles publiée parlundimatin, d’autres notamment publiées par L’Express et Le Nouvel observateur –, la calomnie perdure…

Deux points suscitent des interrogations.

D’une part, Foucault a en effet signé la fameuse « Lettre ouverte pour la révision de certains textes législatifs régissant les rapports entre majeurs et mineurs » adressée en 1977 à une commission de révision du code pénal ; il l’a même encouragée et soutenue. Comme je l’ai précédemment écrit, contrairement à ce qu’affirment certaines interprétations qui circulent, cette lettre ouverte demande d’un côté que l’homosexualité ne soit pas traitée différemment de l’hétérosexualité dans le code pénal, c’est-à-dire que l’âge à partir duquel il est possible de donner son consentement à une relation homosexuelle soit le même que pour une relation hétérosexuelle (puisque c’était par un âge de consentement distinct que s’opérait une partie de la répression de l’homosexualité : en 1977, 15 ans pour les relations hétérosexuelles, 18 ans pour les relations homosexuelles). D’un autre côté, à la suite de plusieurs affaires judiciaires, elle demande que le consentement soit le critère d’appréciation de la légalité des relations sentimentales et sexuelles : « Les signataires de la présente lettre considèrent que l’entière liberté des partenaires d’une relation sexuelle est la condition nécessaire et suffisante de la licéité de cette relation. » Selon eux – dont Foucault, donc – « les dispositions prétendant à une “protection” de l’enfance et de la jeunesse » sont « de plus en plus incompatibles avec l’évolution de notre société, et doivent être abrogés ou profondément modifiés, dans le sens d’une reconnaissance du droit de l’enfant et de l’adolescent à entretenir des relations avec des personnes de son choix. » (je renvoie à mon précédent texte pour plus de détails). Le consentement devait donc être la pierre cardinale du droit de la sexualité, pas la morale ni les « bonnes mœurs ».

D’autre part, à la suite de cette lettre ouverte, Foucault a été auditionné par cette commission de révision du code pénal, le 27 mai 1977, à la Cour de cassation. On ne dispose pas du texte de son intervention mais l’on dispose en revanche des notes précises qui ont été prises par des membres de la commission. Celles-ci sont conservées dans les archives du Ministère de la justice et sont librement consultables. Dans mon livre sur la « dépénalisation » de l’homosexualité (en réalité la suppression des deux articles du code pénal réprimant certaines relations homosexuelles, notamment celui qui instaurait un âge du consentement plus élevé pour les relations homosexuelles), Les Alinéas au placard, je m’étais intéressé à cette audition de Foucault. J’y citais alors quelques documents inédits, ayant pris la peine de consulter les archives de la commission. Le livre n’étant plus disponible, j’en reproduis ci-dessous quelques extraits (avec quelques coupes, ce chapitre étant fort dense…). 

* * *

« Il semble que l’initiative [de s’adresser à la commission de révision du code pénal] revienne à deux personnes, [l’avocat] Alexandre Rozier et Michel Foucault. Plusieurs mois auparavant, Alexandre Rozier a rédigé un texte de cinq pages, intitulé « Le délit d’homosexualité », prêt en novembre 1976, avec l’intention de l’adresser à la commission de révision du code pénal. Il s’inspire notamment d’un colloque qui s’est tenu à Amsterdam en 1975, « Sexualité et répression pénale ». Il avait tenté de faire publier dans la presse des extraits de son étude, mais en vain. Dans une lettre du 24 novembre 1976, le directeur du Monde Jacques Fauvet justifie par exemple son refus en écrivant que « le sujet n’est pas aisé à aborder dans les colonnes du journal. Cela risquerait même de se retourner contre ceux-là mêmes qui souhaitent l’assouplissement de cette législation. » Michel Foucault suggère à l’avocat de transformer son texte en lettre ouverte à la commission de révision du code pénal.

Cette commission a été instituée par un décret du président de la République Valéry Giscard d’Estaing le 8 novembre 1974. Elle est « chargée d’élaborer un avant-projet de code pénal ». Rattachée au ministère de la Justice, elle comprend neuf membres, nommés par décret le 27 février 1975, des magistrats et des professeurs de droit. Elle rend un premier rapport, en juillet 1976, au garde des Sceaux : cet avant-projet de code pénal, publié par la Documentation française en 1978, porte sur des points généraux de droit pénal. La commission reprend ses travaux en octobre 1976 et, cette fois, s’intéresse à la définition des infractions et des peines, dont celles qui concernent la sexualité.

Dès la constitution de la commission de révision du code pénal, André Baudry, au nom d’Arcadie [l’association « homophile » fondée en 1954], l’avait contactée. Dans un courrier du 25 juin 1975, il écrivait au président de la commission […]. Plus tard, Claude Courouve [qui anime le Centre d’information et de documentation sur l’homosexualité] effectue la même démarche. Leurs courriers n’ont pas de suite.

Michel Foucault et Alexandre Rozier, quant à eux, envisagent une action de plus grande ampleur, dont la lettre de ce dernier permet de saisir les travaux préparatoires. Alors que l’avocat explique avoir voulu à l’origine « se limiter à dénoncer l’iniquité incontestable de l’article 331 alinéa 3 du code pénal », le groupe considère « impératif que la commission refonde complètement la section du code pénal traitant des attentats aux mœurs ». Le premier des points proposés à Michel Foucault [dans un courrier du 24] janvier 1977 est le suivant : « La liberté de l’un et l’autre des partenaires à une relation sexuelle est la base nécessaire et suffisante de la licéité de cette relation. » L’intervention réfléchit également à abaisser l’âge légal du consentement. L’âge de la puberté, 13 ans, est retenu. Ainsi explique l’avocat : « On peut considérer qu’en dessous d’un certain seuil de maturité physiologique et psychologique, l’enfant n’est pas capable de donner librement son accord à une relation sexuelle, en raison de sa faiblesse intrinsèque. La puberté semble constituer le critère essentiel pour définir l’âge (13 ans) en dessous duquel la relation sexuelle serait, en soi et de toute façon, incriminable. Pour l’âge de 13 et 14 ans, la loi pourrait prévoir que le délit serait constitué, à la charge du ou de la partenaire d’une adolescente ou d’un adolescent de cet âge, dans la mesure où il y aurait eu de sa part “initiation” et “subornation”, l’existence ou l’inexistence de cette circonstance étant laissée à l’appréciation souveraine du juge du fond. » 

Quoi qu’il en soit, « tout adolescent ou adolescente de plus de 15 ans est réputé capable de s’adonner librement à une relation sexuelle, étant rappelé que telle est déjà la règle en ce qui concerne les relations hétérosexuelles. Le § 3 de l’article 331 du code pénal doit être abrogé. »

Il semble important de souligner qu’Alexandre Rozier et Michel Foucault, comme le philosophe l’expliquait dans l’entretien cité précédemment, souhaitent donner une plus large marge d’appréciation au juge, aux dépens d’une limite d’âge fixée par la loi. Ainsi écrit Alexandre Rozier à propos de la notion de détournement de mineur de l’article 356 du code pénal : « Doit être considéré comme incriminable le fait de profiter du défaut de maturité psychologique d’un mineur pour l’inciter ou l’aider, contre son intérêt, à se rebeller contre l’autorité de ceux qui sont chargés de l’éduquer et qui n’ont pas failli à leurs responsabilités. Là encore, le juge du fond devrait avoir un large pouvoir d’appréciation. »

Les articles concernant les mœurs et la sexualité sont abordés par la commission de révision du code pénal en février 1977. Comme le montrent les archives de la commission, les premiers travaux ne vont pas dans le sens voulu par ce groupe intellectuel militant.

[…] Les relations entre la commission et les signataires se font par l’intermédiaire d’Alexandre Rozier. Il est en contact avec Jean-Pierre Sabatier, secrétaire de la commission, et Germaine Sénéchal, avocate, membre de la commission depuis décembre 1976. Née en 1915 et décédée en 1993, celle-ci est une pénaliste réputée qui a notamment fait partie du collectif d’avocats défendant la partie civile dans l’affaire Ben Barka. Considérée comme « gaulliste de gauche », elle démissionne en 1980 de la commission de révision du code pénal en raison du refus du gouvernement d’abroger la peine de mort. Son rôle précis dans les délibérations est difficile à déterminer, mais elle a servi d’intermédiaire avec la commission, en particulier pour l’audition de Michel Foucault. Celui-ci est entendu par la commission le 27 mai 1977, à la Cour de Cassation. Son exposé, dont les comptes rendus de la commission ont conservé la seule trace, est long : le philosophe l’organise en plusieurs parties, la première concernant l’histoire du droit, la deuxième la bio-politique, tandis que la troisième et dernière est dévolue à ses propositions de révision du code pénal.

La première partie de l’exposé de Michel Foucault est une partie historique. D’après les notes prises par les présents, il rappelle que « la fin du XVIIIe siècle se caractérise par une dépénalisation des conduites sexuelles ». Cette dépénalisation s’explique par « leur caractère strictement privé, la volonté du législateur laïc de ne plus incriminer les conduites réprouvées par la morale religieuse et la liberté laissée à l’opinion publique de délimiter le secteur de sauvegarde des “bonnes mœurs”. » La traduction pénale est que « le code pénal de 1810 ne retiendra l’attentat aux mœurs que s’il y a un trouble à l’ordre public ou attentat à la liberté ». Cependant, « à partir du début du XIXe siècle apparaît une nostalgie néoclassique des valeurs fondamentales reconnues par la Déclaration des droits de l’Homme qui tend à poser les mêmes problèmes en termes nouveaux ». Le libéralisme de la fin du XVIIIe est ainsi de courte durée. Michel Foucault distingue plusieurs phénomènes à l’œuvre dans ces changements juridiques. D’une part, une « surchauffe judiciaire qui se caractérise notamment par la multiplication par cinq des affaires jugées en matière de viol et attentat à la pudeur, ainsi que par une extension jurisprudentielle par exemple de l’excitation des mineurs à la débauche ». D’autre part, « une surabondance législative en prise directe sur les comportements sexuels [qui] crée de nouvelles incriminations : aggravation pour homosexuels, distinction des attentats à la pudeur avec et sans violence, actes avec mineurs de 11, 13, 15, 21 puis 18 ans, actes entre ascendants et descendants ou personnes ayant autorité ».

Pour Michel Foucault, « cette juridification de la sexualité se caractérise par un retournement des principes juridiques fondamentaux de la période révolutionnaire ». Ainsi, « le principe selon lequel les relations sexuelles sont d’ordre privé se transforme en obligation légale de se cacher pour ne pas perturber l’ordre public ni attenter à la liberté d’autrui ». De plus, « le principe selon lequel les relations sexuelles ne peuvent être incriminées que faute de consentement d’un partenaire conduit à l’établissement d’une présomption de non-consentement pour certaines catégories, comme les mineurs ». Enfin, « le principe selon lequel les pratiques hétérodoxes constituent une sexualité dangereuse par le risque qu’elles font courir à autrui entraîne l’obligation de prendre toutes les précautions nécessaires pour respecter le secret et ne pas troubler l’ordre public ».

Dans la suite de son exposé, Michel Foucault prend de la hauteur pour montrer que la « juridification de la sexualité correspond à un phénomène historique qui reflète les grands axes de notre société Elle révèle des processus profonds et complexes parfois irréversibles. » Il en souligne deux. Le premier est un « effet d’entraînement dû aux surveillances policières ». D’après le compte rendu, « depuis le XVIIIe siècle, la “police” cherchait à contrôler des déviances parfois mineures. La prostitution, lourdement incriminée, a favorisé un quadrillage du corps social. La sodomie, qui a fait l’objet d’une législation difficilement applicable, a donné lieu au développement d’un système de mouchardage et d’archivage. Dans l’un et l’autre cas l’intervention de la loi dans les relations sexuelles a créé une niche écologique à l’arbitraire policier. » Le second, « plus fondamental », est le « développement d’une biopolitique ». […] La commission en retient la définition suivante : « Le pouvoir politique n’a pas uniquement affaire à des citoyens mais aussi à une population qui constitue un champ de possibilités biologiques ; l’État gère la vie et la santé d’autrui, et pas seulement des sujets de droits. » La biopolitique a directement à voir avec le droit de la sexualité puisque « dans ce cadre apparaissent deux figures importantes : l’enfance, lieu des manifestations les plus visibles de la fragilité, et la sexualité, centre d’une biopolitique de la population (démographie, maladies vénériennes, hérédité) ». « On passe ainsi, ajoute Michel Foucault, de la sexualité privée à un mouvement tendant à la juridification de celle-ci autour d’une thématique sur la santé, le devenir et le développement de l’être humain. »

Comment envisager alors le droit de la sexualité ? C’est la dernière partie de l’exposé de Michel Foucault, qui explique [toujours selon le compte-rendu] : « L’intervention de la loi est justifiée, non plus au regard d’un “ordre public” ou d’une “morale sociale” à protéger, mais parce que certaines manifestations de la sexualité sont susceptibles de porter atteinte à la santé physique ou mentale de la population. Jusqu’à la fin du XIXe siècle, cette “vulnérabilité” apparaissait essentiellement au travers de troubles résultant de l’intervention violente ou séductrice d’autrui ; depuis lors, une analyse plus complète a montré que la sexualité était aussi vulnérable aux expériences symboliques que réelles et aux interdits qu’aux incitations, qu’elle comportait naturellement un polymorphisme des désirs et qu’il était dès lors très difficile de prévoir les troubles pouvant résulter de certains comportements. Aussi convient-il de redéfinir les catégories de population à protéger. »

Cette protection est envisagée par Foucault sous deux formes. Dans un premier temps, « se pose le problème de savoir si les citoyens dans leur ensemble doivent être protégés de certaines manifestations de la sexualité ». En raison d’une « révolution tendant [...] à admettre toutes les formes de la sexualité, il convient de “dépénaliser” les outrages aux bonnes mœurs et de décorrectionnaliser les outrages publics à la pudeur ». Ceux-ci, précise le philosophe, « ne devraient être incriminés que lorsqu’ils comportent un élément intentionnel et ont pour effet de porter préjudice à certaines personnes comme les enfants ».

Et, en effet, dans un deuxième temps, « se pose le problème des modalités de protection de certaines catégories de la population : les femmes, les enfants, les handicapés physiques ou mentaux ». À propos des femmes, Michel Foucault invite à « ne pas sur-pénaliser le viol par rapport à l’attentat avec violence ». Il plaide ainsi pour que « toutes les formes de violences sexuelles [soient] prévues et réprimées par un texte unique ; il appartiendra aux tribunaux d’apprécier la peine applicable en tenant compte, notamment, de la nature du comportement, du nombre des auteurs, des liens avec la victime ».

Qu’en est-il des enfants ? Pour Foucault, ceux-ci représentent une « catégorie spécifique appelant une protection particulière ». Cependant, le « système actuel de “sur-protection” n’est pas satisfaisant, la loi ne tenant pas compte de la sexualité propre de l’enfant, qui est à cet égard un sujet, et non pas un pur objet ; des blessures résultant des interdits ; du “désenclavement” de l’enfant par les dispositifs de consommation, les mass media, l’éducation sexuelle, etc. » Il ajoute : « La fausse présomption de non-sexualité du mineur est à rejeter, de même que l’assimilation abusive des actes commis avec l’enfant et sur l’enfant. Il convient à cet égard de distinguer les comportements selon qu’ils résultent d’une violence ou d’une intimidation, ou qu’ils ont été consentis par la victime. » Enfin, « cette sur-protection nuancée mais absolue doit être réservée aux mineurs de 13 ans, le juge pouvant toutefois, au-delà de ce seuil, apprécier l’opportunité d’une condamnation ». Également, « les handicapés doivent, dans leur sexualité, être protégés de toute violence ou contrainte ». Avant d’aborder la discussion, le compte rendu conclut : « En définitive, le code pénal futur n’a pas à interdire les “mauvaises mœurs” ou à assurer un “ordre moral” : la législation doit seulement protéger la sexualité en fonction des droits essentiels de l’individu à ne subir ni interdiction, ni violence, ni dommage. » 

[…] Les notes manuscrites qui accompagnent le compte rendu indiquent que la discussion a en grande partie porté sur le statut de l’enfant. Pour l’un des présents, le « problème du consentement de l’enfant n’est pas facile » et il n’est « pas favorable à l’appréciation subjective du consentement ». Un autre se demande : « Comment appréhender le consentement libre de l’enfant ? » » Les notes indiquent que Foucault reconnaît que le « consentement de l’enfant est véritablement difficile à discerner » et sa recherche est « délicate », « mais on ne peut lui préférer un principe de droit ». En dépit des « incertitudes du consentement », il préfère « un arbitraire décidé par le juge à un arbitraire décidé par la loi ».

(Notons que l’avant-projet du code pénal publié en 1980 précise, commentant les articles sur l’attentat à la pudeur (articles 12221 et 12222) : « La commission n’a pas cru devoir laisser subsister la distinction faite par le code pénal actuel entre les comportements hétérosexuels et homosexuels ; l’élargissement de la définition du viol impliquait une dépénalisation partielle de l’homosexualité que la rareté des poursuites pénales venait conforter. Sans porter un jugement de valeur sur la nocivité relative des rapports selon qu’ils sont “naturels” ou “contre-nature”, la commission a préféré protéger de manière semblable tous les mineurs de 15 ans. »

Quant à la protection des enfants, « la commission a estimé que leur état de moindre résistance, leur relative incapacité à donner un consentement libre et les incidences de certains comportements sur leur avenir faisaient des enfants une catégorie spécifique appelant une protection particulière ; elle s’est toutefois posé le problème de savoir pour quels actes et jusqu’à quel âge il convenait de protéger particulièrement les adolescents. [...] Elle a décidé d’unifier et de simplifier la mise en œuvre de la sur-protection des enfants du double point de vue de ses secteurs d’application et de l’âge de la victime ; celui-ci a été fixé à 15 ans pour tenir compte de l’évolution des mœurs et de la maturité plus précoce des adolescents tant sur le plan physique que psychologique. »

Mais ce projet de code pénal ne sera jamais soumis au Parlement. L’inflexion sécuritaire donnée par Valéry Giscard d’Estaing et son Premier ministre Raymond Barre est bien loin des velléités réformatrices du début du septennat. Si la volonté de modifier le code pénal n’est pas totalement abandonnée, il s’agit de le modifier dans un sens beaucoup plus répressif, ce dont témoigne la loi « sécurité et liberté » adoptée en juin 1980. La commission de révision du code pénal est ainsi mise en sommeil début 1981.)

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