Quand l’exception infirme la règle - par Xavier Sauvignet

La Loi Travail 2 est-elle aux employeurs ce que la loi sur la Sécurité Intérieure est aux policiers ?

paru dans lundimatin#115, le 30 septembre 2017

Xavier Sauvignet, avocat au barreau de Paris et membre d’Avocats Debout, nous a fait parvenir cette tribune qui met en parallèle les deux projets de loi les plus croustillants qui se concoctent dans les arrières-cuisines de la République en Marche : la “Loi Travail 2” et la loi sur la “Sécurité publique”. Ces deux textes, en institutionnalisant le principe de l’inflation normative, mettent en relief la logique politique à l’œuvre depuis la fin des années 2000 : la montée en puissance, par la banalisation de l’exception, de deux figures d’autorité auxquelles les citoyens sont directement confrontés : l’employeur et l’officier de police.

Selon bon nombre d’observateurs, le quinquennat de Monsieur Emmanuel Macron débute sous le signe du spectacle : par une mise en scène permanente, des haussements de voix – parfois malheureux -, une personnification maximale et un encadrement strict des émetteurs journalistiques, l’image du pouvoir autoproclamé jupitérien est parfaitement contrôlée.

Toutefois, l’analyse situationniste ne permet pas d’épuiser le sujet de ces premières semaines de présidence. Le dévoilement de ses premières mesures dures, à savoir le projet de loi dit de “Renforcement du dialogue social” et le projet de loi dit de “Sécurité intérieure et lutte contre le terrorisme”, montre que, derrière le faux nez du vaudeville quotidien, se matérialise une véritable révolution conservatrice.

A première vue bien éloignées, ces deux contre-réformes constituent en fait les deux faces d’une même médaille, que la théorie juridique permet d’analyser de manière adéquate. Cette médaille, c’est celle de l’exception érigée au rang de principe.

Inflation de l’exception

Le droit français, si l’on devait résumer sa généalogie en quelques mots, est issu de la Rome antique, et forme avec le droit allemand et les droits méditerranéens la famille dite du « droit continental », par opposition au droit de « common law » issu de la tradition anglo-saxonne [1].

Ce droit continental fonctionne selon une dialectique éprouvée : le législateur, issu d’une légitimité tantôt divine, tantôt populaire, édicte la norme selon ce qu’il considère être l’intérêt général. Et en pressant les limites : il prévoit donc des exceptions au principe préalablement établi, dont il détermine les cas d’application de façon stricte.

Prenons un exemple : la durée de la garde à vue en droit français. Mesure privative de liberté sans intervention d’un magistrat indépendant, elle ne peut, par principe, excéder 24 heures. Toutefois, l’article 63 du Code de procédure pénale prévoit que ces 24 heures peuvent être renouvelées lorsque certaines infractions sont poursuivies (délits dont la peine est supérieure ou égale à 1 an). Allant plus loin encore, l’article 706-73 du même code (issu de la loi Perben 2 de 2004) prévoit que cette durée peut atteindre 92 heures lorsque certains crimes considérés comme graves font l’objet de la prévention (crime organisé). Ultimement, depuis une loi de 2011, le gardé à vue peut être retenu par la contrainte pendant 6 jours en cas de soupçons de commission d’une infraction terroriste…

Cet exemple n’est pas anodin : il est l’illustration même du principe inflationniste selon lequel le torrent législatif fait perdre, mécaniquement, la valeur originelle de la norme elle-même. Il est désormais de plus en plus rare qu’une garde à vue se termine dans les 24 premières heures… Le principe est donc devenu l’exception, et les exceptions, le principe.

Ce constat met en échec la critique « libérale » de l’inflation législative : ce n’est pas l’addition de normes qui est ici à l’œuvre, mais l’addition d’exceptions à ces normes. Les pourfendeurs de l’obésité du Code du travail s’attaquent donc, sans le savoir, non pas au trop plein de garanties accordées aux salariés mais aux exceptions qui leur sont faites, bien souvent favorables… à l’employeur. C’est ainsi qu’un collectif d’universitaires a publié au mois de mars 2017 un Code du travail très allégé en pages [2], et pourtant augmenté en droits accordés aux salariés.

De l’exception à l’exceptionalisme

Les deux projets de Loi Travail et de Loi Sécurité Intérieure, dans le sillage des Lois “Travail 1” et “Urvoas” de 2016, ne se contentent plus de créer de nouvelles exceptions, mais institutionnalisent l’exception. Le Code du travail et le Code de procédure pénale, durement frappés par la mécanique inflationniste à l’oeuvre depuis les années 2000 [3], sont ici la cible d’une véritable révolution copernicienne.

Ce n’est plus seulement un retournement « mécanique » qui est en jeu, mais un retournement délibéré, systématisé : l’exceptionnalisme remplace la simple banalisation de l’exception. Ce qui n’était qu’une résultante d’un rapport de force politique (comprendre : parlementaire) entre employeurs et salariés, entre forces de l’ordre et citoyens, est désormais supplanté par la systématisation de la primauté des premiers sur les seconds.

S’agissant du projet de loi porté par la Ministre du travail, Madame Muriel Pénicaud, il vient parachever l’oeuvre de renversement de la hiérarchie des normes de sa prédécesseure rue de Grenelle. La Loi du 8 août 2016 initiée par Madame Myriam El-Khomri permet en effet, dans un nombre limité de domaines, de déroger aux normes législatives par accord d’entreprise, quand bien même cet accord serait défavorable aux salariés. Exit donc le “principe de faveur” selon lequel les normes infra-législatives ne valent que si elles accordent plus de droits aux salariés.

Désormais, lorsqu’un employeur décide de s’extraire des contraintes établies par la loi, il peut proposer aux représentants du personnel un accord dérogatoire imposant des conditions de travail défavorables en matière de temps de travail et de rémunération des heures supplémentaires.

Le projet de Loi travail 2 tel qu’il a fuité dans la presse entérine ce mécanisme et lui donne une ampleur inédite : élargissement des domaines dans lesquels il est possible de déroger à la loi par accord d’entreprise, énumération limitative des cas dans lesquels l’accord de branche continue de primer sur l’accord d’entreprise, initiative laissée à l’employeur de recourir seul à la consultation des salariés pour valider un accord (ce qu’on appelle naïvement “référendum d’entreprise”). Par ailleurs, des pistes sont données pour que les conditions de rupture du contrat de travail soient précisées directement dans celui-ci (le fameux contrat de “chantier”), annihilant de ce fait les principes directeurs du licenciement contenus dans le Code du travail. Enfin, la réduction du périmètre d’appréciation des difficultés économiques permettra aux entreprises multinationales de recourir aux licenciements économiques même lorsque leur activité est florissante à l’extérieur de l’Hexagone.

Ainsi, les normes édictées au niveau national (la loi et la convention collective), ne sont appréhendées que comme supplétives, c’est à dire comme venant à s’appliquer seulement lorsque les instruments normatifs locaux (contrat de travail et accord d’entreprise) ne les contredisent pas. Or, il est bien évident que sous l’effet conjoint du chômage de masse et du lien de subordination qui s’impose au salarié dans l’entreprise, plus la négociation est individuelle, plus elle est déséquilibrée. Prenez un employeur qui propose à ses salariés un allongement de la durée du travail à salaires constant, à défaut de quoi il se verra dans l’obligation de mettre en oeuvre un plan de licenciement
économique… A ce jeu du moindre mal, le salarié est forcément perdant, contraint pour préserver son emploi d’accepter de travailler plus pour gagner moins. Une telle situation s’est présentée dans le cas de l’usine Smart en Moselle, échec flagrant de la prétendue “démocratie en entreprise” [4].

L’employeur, au nom des impératifs de rendement maximal, sera donc en capacité de bâtir son propre corpus normatif à l’écart du droit commun, et sous le contrôle réduit à peau de chagrin de conseils de prud’hommes délabrés et corsetés [5].

Un état d’urgence permanent

Le projet de loi “Sécurité intérieure” est issu d’une lignée légèrement plus complexe. Il vise, de manière parfaitement assumée par l’exécutif, à intégrer dans le droit commun les dispositions de l’état d’urgence instauré après les attentats du 13 novembre 2015 à Paris et à Saint-Denis. Cette banalisation de l’état d’urgence, lequel a été prorogé à cinq reprises depuis son instauration, a connu une première étape lors de l’adoption de la Loi Renforçant la lutte contre le terrorisme et le crime organisé dite “Urvoas” le 3 juin 2016. Ce texte consiste à donner au procureur de la République la possibilité de faire pratiquer des fouilles sur des lieux dits “sensibles”, de faire retenir sous contrainte des personnes pour une durée de quatre heures s’il existe “des raisons sérieuses de penser que son comportement peut être lié à des activités à caractère terroriste” ou encore de pratiquer des perquisitions de nuit. Plus grave encore, ses dispositions permettent au Ministre de l’intérieur d’assigner à résidence des personnes revenant d’un théâtre d’opération de groupements terroristes, et ce pour des durées importantes.

Cette version édulcorée de l’état d’urgence est largement renforcée par l’arsenal répressif déployé dans le nouveau projet de loi. En effet, les contrôles et fouilles pourront être pratiquées sur ordre non plus du Procureur mais du Préfet (entendre : le Ministre de l’intérieur), de même que la fermeture de lieux de culte. Les cas d’assignation à résidence prononcées par le Ministre seront élargis de manière considérable, sur le modèle de la loi du 3 avril 1955 (état d’urgence).

Ainsi donc, à l’instar du film d’anticipation Minority Report, un système de répression préventive est mis en place dans le droit commun : des mesures particulièrement attentatoires aux libertés sont prises a priori, sur la base de “raisons sérieuses de penser que son comportement constitue une menace d’une particulière gravité pour la sécurité et l’ordre publics”, c’est à dire de simples soupçons. Ce glissement correspond à l’aboutissement de la dé-judiciarisation de la répression, laquelle intervient non plus une fois l’infraction consommée et sous le contrôle a priori d’un juge judiciaire indépendant sur la base d’indices tangibles, mais avant tout passage à l’acte et sous le simple contrôle a posteriori d’un juge administratif sur la base d’éléments subjectifs et arbitraires.

Ces éléments sont compilés dans les fameuses “notes blanches”, qui sont produites lorsque l’individu conteste la mesure devant le tribunal administratif, et auparavant établies par les services de renseignement [6]. Or, les services de renseignement intérieur sont hiérarchiquement dépendants… du Ministère de l’intérieur. Dès lors, le Ministre a toute latitude pour, d’une main, décider de la dangerosité d’un individu, et, de l’autre, l’assigner à résidence, sans qu’un juge ne puisse opérer un contrôle convenable sur cette décision unilatérale. Cette nouvelle “Loi des suspects” [7], dénoncée dès les premiers temps de l’état d’urgence par Henri Leclerc et les associations de défense des droits humains, tend désormais à faire consensus contre elle dans la communauté juridique [8].

A qui profite l’exception ?

« Est souverain celui qui décide de la situation exceptionnelle » selon l’énoncé du juriste conservateur allemand Carl Schmitt [9]. Lorsque vous réduisez à néant le pouvoir de contrainte de la norme, vous augmentez le pouvoir de contrainte de la force : plus les normes principielles peuvent être contournées, plus la personne placée dans une situation d’autorité aura latitude pour s’en détacher et imposer son joug sur la personne subordonnée.

D’un côté, l’employeur, détenteur du pouvoir de direction et de discipline dans l’entreprise, et de l’autre, les forces de police (chapeautées par le Ministère de l’intérieur), chargées de faire respecter l’ordre public et dotées des pouvoirs associés, se voient accorder des prérogatives proprement léonines en ce qu’elles leur permettent de déroger aux normes communes en décrétant l’exception.

Il suffisait d’ailleurs de jeter un oeil du côté des auteurs de ces projets de loi pour savoir qui en seront les principaux bénéficiaires. C’est en effet dévoiler un secret de polichinelle de rappeler que le MEDEF est le principal instigateur du projet de « Loi Travail 2 », lequel est porté par une ministre ancienne directrice des ressources humaines. Pareillement, le projet de loi “sécurité intérieure” est élaboré non par le Ministère de la justice mais par le Ministère de l’intérieur du très sécuritaire Gérard Collomb, dont le directeur de cabinet n’est autre qu’un ancien préfet et ancien secrétaire général du tristement célèbre Ministère de l’immigration, de l’intégration et de l’identité nationale.

Par ces deux textes de loi qui attribuent à d’autres le double pouvoir de décider des situations exceptionnelles et d’appliquer un régime dérogatoire, le législateur abandonnerait donc irrémédiablement une large part de sa souveraineté au profit de potentats locaux dont la légitimité démocratique est parfaitement nulle. Ce sont les droits civils et politiques et les droits économiques et sociaux de tout un chacun qui marqueraient alors le pas. Ce n’est pas un hasard si Pierre Gattaz insiste à ce point pour sortir de la Convention 158 de l’Organisation Internationale du Travail [10], et que la France demande à intervalles réguliers de déroger aux instruments internationaux de protection des libertés fondamentales depuis l’instauration de l’état d’urgence [11].

« Entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, entre le maître et le serviteur, c’est la liberté qui opprime et la loi qui affranchit ». La célèbre citation de Lacordaire, reprise en choeur par les députés de gauche en lutte, se trouve désormais obsolète, tant les lois nouvelles organisent elles-mêmes l’oppression.

Xavier Sauvignet, Avocat au Barreau de Paris, Membre du Collectif Avocats Debout

Encart :

« Est souverain celui qui décide de la situation exceptionnelle » : à travers cette maxime, reprise et commentée abondamment dans les travaux de philosophie du droit, Schmitt cherche à démontrer le bien-fondé des mesures exceptionnelles, qui ne sont prises par le souverain que pour préserver le système normatif de droit commun face à une situation de péril.

Mais l’histoire du 20e siècle, notamment celle des régimes fascistes, particulièrement friands des états d’exception, montre que lorsque sont prises ces mesures exceptionnelles, le retour à la normale est lourdement hypothéqué [12]. Des travaux récents menés notamment sur la Cour de sûreté de l’Etat ont montré qu’un tel phénomène d’irréversibilité était aussi puissant en France [13].

Les mots de Walter Benjamin, qui s’élevait en 1940 contre les horreurs nazies, sonnent ainsi comme un avertissement, mais aussi comme un appel à la révolte : “C’est la tradition des opprimés qui nous l’enseigne : “l’état d’exception” dans lequel nous vivons est en vérité la règle. Il nous faut aboutir à un concept d’Histoire qui reflète cette règle ; nous comprendrons alors que notre mission consiste à mettre en place ce véritable état d’exception ; et de ce fait, notre position dans la lutte contre le fascisme s’améliorera.” [14]

[1Le droit de Common law est un corpus de normes réunies au moment de l’unification du royaume d’Angleterre : c’est le dénominateur juridique « commun » des counties, progressivement harmonisé sous Guillaume le Conquérant. Il se caractérise par l’accent mis sur la pratique judiciaire, au détriment du législateur central qui n’est vu que comme une force d’appoint. Depuis, le parlement anglais est devenu l’émetteur principal des normes britanniques.

[2Proposition de Code du travail, Groupe de recherche pour un autre Code du travail (GR-PACT), Dalloz, 2017.

[3et plus encore sous les deux dernières mandatures : 5 lois notables sont sont venues modifier le Code du travail depuis 2007, et 5 lois (hors lois introduisant et prorogeant l’état d’urgence) ont eu trait à la sécurité
depuis novembre 2014 (modifiant principalement le Code pénal et le Code de procédure pénale). Dans leur grande majorité, ces textes sont venus amoindrir les garanties accordées aux salariés et aux citoyens.

[4Sophie Béroud, “Imposture de la démocratie en entreprise”, le Monde Diplomatique, avril 2016.

[5Rappelons que l’une des mesures les plus polémiques du projet de loi Travail 2 est le plafonnement des
indemnités prud’hommales en cas de licenciement abusif d’un salarié...

[6Elles sont dites “blanches” car sans en-tête, sans signature, parfois même sans date. Impossible donc de vérifier qui en est à l’origine, et sur la base de quelles observations il se prononce...

[7Raphael Kempf, “La loi des suspects”, le Monde diplomatique, juillet 2017.

[8“Banalisation de l’état d’urgence, une menace pour l’état de droit”, tribune de 300 universitaires, 12 juillet 2017, Libération.

[99

[10Laquelle impose, entre autres, à l’employeur de justifier tout licenciement.

[11au premier rang desquels figure la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des
Libertés fondamentales.

[12Giorgio Agamben, Etat d’exception, 2004, Seuil.

[13Vanessa Codaccioni, Justice d’exception. L’état face aux crimes politiques et terroristes, CNRS éditions, 320
pages, 2015.

[14Walter Benjamin, Sur le Concept d’histoire, 2013, Payot.

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25 avr. 17 Mouvement 6 min
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