La justice pénale sous état d’urgence sanitaire

[Photo : Yann Lévy]

Voici donc la justice sommée de fonctionner en mode « survie de la Nation ». Le pire était à craindre et, effectivement, sous couvert de « crise sanitaire », plusieurs ordonnances sont rédigées dans les cabinets ministériels pour « adapter » le déroulement des procédures à un monde d’humanoïdes confinés. Résultat : des juges par visio-conférence, des juges qui statuent seul·es voire pas de juge du tout, des avocats par téléphone, des audiences à huis clos, bref, une justice largement débarrassée des humains.

Nous nous sommes entretenus avec Anis Harabi, avocat au Barreau de Paris, afin qu’il nous éclaire sur ce nouveau régime pénal d’exception-durable version état d’urgence sanitaire.

Bonjour Maître Harabi. L’ordonnance du 25 mars 2020 a été adoptée par le gouvernement officiellement pour permettre aux juridictions pénales d’assurer un service minimum sans contribuer à la propagation du virus. Un des maîtres mots de cette réforme concoctée en quelques jours par l’exécutif est donc « la distanciation ». Une distanciation entre les juges et les justiciables d’abord puisque désormais le juge pénal peut choisir d’employer des « moyens de télécommunication audiovisuelle » sans que la personne concernée ait donné son accord.

Concrètement, de quels moyens de télécommunication audiovisuelle s’agit-t-il et à quel stade de la procédure pénale peuvent-ils être utilisés ? Si l’on songe à l’hypothèse la plus évidente – celle d’une audience qui se tiendrait par visio-conférence – qu’est-ce que cela implique pour la personne jugée ?

Il s’agit de faire comparaître la personne devant un juge par écran-vidéo interposés. L’avocat doit alors choisir entre plaider depuis la prison, aux côtés du détenu et loin des juges, ou au tribunal devant les juges et loin du détenu. Ce mode de comparution pose toute une série de difficultés. Sur le plan pratique, tout avocat a déjà été confronté à des situations lunaires où la transmission est mauvaise, où les juges n’entendent pas la personne, où la personne n’entend pas ses juges, où le rituel judiciaire suit son cours sans que personne ne comprenne rien. Mais, même lorsqu’elle fonctionne, la comparution par visio ne permet pas la justice. Elle empêche la discussion, elle entrave tout ce qu’il y a d’humain dans une audience pénale. C’est un dispositif qui, au nom d’économies budgétaires – les extractions coûtent cher –, déshumanise le procès.

Et c’est aussi un exemple topique du processus par lequel l’Etat pénal rogne progressivement nos droits et libertés. La possibilité de recourir à la visioconférence, consacrée en 2001, était initialement réservée aux affaires relevant du terrorisme – qui ont toujours constitué une espèce de laboratoire de la répression – et pour des actes spécifiques tels que les auditions ou interrogatoires. En 20 ans, une série de lois a finalement étendu la visio à tous les justiciables et à tous les stades de la procédure pénale (enquête, instruction et jugement.)

Jusqu’à présent et sauf quelques hypothèses, la visio devait être acceptée par la personne mise en cause. L’ordonnance abat les dernières digues. Au nom d’une prétendue distanciation, le consentement du mis en cause n’est plus requis et la « télécommunication audiovisuelle » devient possible pour toutes les audiences, devant toutes les juridictions, à l’exception des affaires criminelles. L’ordonnance envisage même que l’intervention de l’avocat puisse se faire par téléphone !

Je vois que, dans une décision de septembre 2019, le Conseil constitutionnel a censuré la règle qui permettait d’utiliser la visio-conférence sans l’accord de la personne enfermée pour débattre du prolongement de sa détention provisoire. Sur ce point donc, clairement, l’ordonnance permet à l’exécutif de faire passer un texte conçu bien avant l’état d’urgence sanitaire. Plus largement, quelle filiation voyez-vous entre cette réforme pseudo-sanitaire et la précédence de 2019 (!) de pseudo « simplification » du droit ?

Les mesures prises en urgence et sans débat sont présentées comme « dérogatoires ». On nous explique qu’elles doivent répondre aux circonstances exceptionnelles induites par la pandémie. Or, je constate que l’ordonnance – si elle constitue une attaque inédite dans son ampleur contre les droits de la défense – ne marque pas de rupture avec la dynamique engagée par la loi du 23 mars 2019.

C’est le cas, comme vous le relevez, s’agissant de la visioconférence qui avait déjà été généralisée par la loi de 2019. C’est aussi le cas s’agissant de la possibilité de statuer à juge unique. Depuis plusieurs années là encore, les hypothèses dans lesquelles un juge peut statuer seul se sont multipliées. La loi du 23 mars 2019 avait encore étendu cette possibilité et l’ordonnance covid en généralise la mise en œuvre. L’ordonnance prévoit, dans l’hypothèse où les autres mesures ne suffiraient pas, que toutes les affaires correctionnelles, devant le tribunal, la chambre de l’instruction ou la cour d’appel, quelles que soient leur gravité, pourront être jugées par une seule personne.

Pourtant, la collégialité, c’est-à-dire la prise de décision à plusieurs juges (au moins trois) est un principe cardinal de la procédure. Un vieil adage du droit français nous rappelle d’ailleurs : « juge unique, juge inique ». Précisément, la collégialité est une condition de l’indépendance des juges : le juge unique sait que des statistiques sont faites à partir de ses décisions, lesquelles pourraient parfaitement servir à évaluer son travail. La collégialité est aussi un rempart contre l’arbitraire du juge qui décide seul : à plusieurs, les magistrats doivent travailler de manière approfondie sous le contrôle et avec l’aide des autres membres de la formation. Surtout et dans le cadre de la délibération collective, les convictions des uns et des autres se confrontent et se diluent. La disparition progressive de la collégialité au profit du juge unique n’est donc pas anecdotique.

Pour revenir à votre question, en définitive, la généalogie des mesures prévues par l’ordonnance montre qu’elles sont le dernier avatar d’une dynamique ancienne qui, par sédimentation législative, casse les droits, éloigne les magistrats, isole les avocats. La crise à laquelle nous faisons face n’est pas un moment suspendu. Elle est le catalyseur d’un long processus.

Toujours à la rubrique de la fameuse distanciation, l’intervention de l’avocat·e lors de la garde à vue – phase à haut risque de la procédure – peut être réduite à peau de chagrin par l’ordonnance. A quoi peut ressembler une garde à vue cauchemardesque sous l’empire du droit pénal-COVID ?

La garde à vue est, avec l’interpellation, le moment de la répression où les policiers cumulent tous les pouvoirs ou presque. C’est pourquoi la présence de l’avocat y est essentielle. Or, l’ordonnance organise le retrait de l’avocat en permettant d’abord que l’entretien confidentiel auquel a droit la personne gardée à vue se déroule par téléphone et ensuite que l’assistance lors des auditions soit également assurée par téléphone.

Aujourd’hui, un personne peut donc être placée en garde à vue – pour avoir été, au hasard, contrôlée quatre fois dans la rue sans attestation – et, pendant 24 ou 48 heures, ne jamais voir que des policiers. Toute personne qui y a déjà été confrontée sait combien une garde à vue est éprouvante. La présence physique de l’avocat est un soutien essentiel pendant l’entretien et un garde-fou indispensable lors des auditions.

Je ne vois d’ailleurs pas comment un avocat pourrait sérieusement assurer sa mission à distance, comment la confidentialité de son entretien téléphonique pourrait être garantie, comment il pourrait prendre connaissance des pièces du dossier qu’il est autorisé à consulter, formuler des observations écrites à l’issue de l’audition, s’assurer de la fidèle retranscription des propos du gardé à vue, empêcher toute pression contre une personne qui souhaiterait garder le silence…

Une circulaire de la ministre de la justice rappelle que l’assistance « téléphonique » de l’avocat est une faculté. L’avocat peut donc toujours exiger d’être présent. Il n’en reste pas moins que ce mode d’assistance pose de grandes difficultés. Et puis l’histoire nous a montré comment les mesures liberticides pénètrent notre droit. D’abord introduites comme de simples facultés, elles deviennent subrepticement et au gré des réformes des dispositifs obligatoires.

Autre point significatif, l’ordonnance prévoit une augmentation des délais maximums de la détention provisoire. Concrètement, que cela signifie-t-il pour les personnes qui sont actuellement en détention provisoire (et présumée innocente dans l’attente de leur jugement) ?

C’est sans doute la mesure la plus choquante. L’ordonnance prévoit une augmentation des délais maximums de détention provisoire de 2, 3 ou 6 mois selon la nature des faits reprochés. Cette règle a légitimement été interprétée par les avocats – et pas seulement – comme la possibilité de maintenir en détention des personnes au-delà des délais légaux normalement prévus. C’était déjà une mesure choquante. Mais la Chancellerie a publié une circulaire – des « instructions écrites » qui théoriquement ne lient pas les juges – au terme de laquelle cette disposition devait être comprise comme permettant l’extension ’automatique’ des détentions provisoires. En d’autres termes, l’ordonnance ne permettrait pas, en cas de nécessité et sur décision d’un juge, de simplement prolonger les détentions au-delà des délais maximums prévus par la loi. L’ordonnance organiserait la prolongation de plein droit, sans audience et sans débat contradictoire, de toutes les détentions pendant l’état d’urgence.

Cela revient à dire que le gouvernement s’octroie le pouvoir de prolonger d’office la détention de milliers de personnes. Cela revient aussi à dire que les juges qui suivent la circulaire de la Chancellerie abandonnent leur pouvoir juridictionnel sur instruction du gouvernement. On pourrait presque parler d’enfermement administratif...

C’est une atteinte grossière aux principes les plus élémentaires de la procédure pénale qu’aucune circonstance exceptionnelle ne peut justifier.

Surtout, une telle mesure n’est-elle pas carrément contraire aux objectifs de santé publique qui justifient cette réforme express de la procédure pénale ?

Chacun sait que les premiers foyers de propagation du virus sont les prisons du fait de la surpopulation, de la promiscuité qu’elle engendre, des conditions d’hygiène et de la prise en charge médicale défaillante. Dès lors, et au nom de la préservation de la santé publique – qui est une composante de l’ordre public -, toute adaptation du fonctionnement des juridictions pénales aurait dû conduire à des libérations massives.

Cela n’a pas été le cas.

Bien sûr, des mesures visant à faciliter les aménagements de peines ont été prises. Je constate cependant qu’elles excluent de fait les personnes en détention provisoire qui représentent 30% des prisonniers. Je constate aussi que 5 000 personnes seulement ont été libérées quand, dans le même temps, l’Iran en libérait 100 000.

A cette exception près, les mesures prises au nom de la « la continuité de l’activité des juridictions pénales essentielle au maintien de l’ordre public » ont pour conséquence immédiate de faciliter l’enfermement. La prolongation automatique des détentions provisoires, l’augmentation des délais de comparution, tout concourt à maintenir les personnes plus longtemps en prison. La création du délit de violation réitérée du confinement participe aussi de cette logique d’enfermement.

Lorsque l’on prend un peu de recul, la contradiction confine à l’aporie : enfermer pour protéger la santé publique alors que – tout le monde est unanime – les mesures de prophylaxie élémentaires pour empêcher la propagation du virus consistent dans la distanciation et imposent donc de vider les prisons. En réalité, cette ordonnance n’est pas un moyen pour l’Etat d’adapter la justice pénale à la lutte contre le virus. Elle est le moyen pour l’Etat de poursuivre la répression malgré la pandémie.

La seule réponse viable sur le plan sanitaire aurait dû être exactement inverse : permettre un reflux de la répression à travers des instructions générales visant à diminuer drastiquement les enquêtes, les interpellations, les déferrements, les placements en détention et les prolongations.

L’ordonnance porte un vrai coup de massue au principe fondamental suivant lequel la justice est rendue en public. Les juges ont-ils désormais carte blanche pour décider qui peut assister à une audience ? Une audience à huis clos avec un prévenu sur écran et une avocate par téléphone, c’est possible ? (frisson)

On éloigne les magistrats, les juges mais aussi les « citoyens ». L’ordonnance permet en effet au président de la juridiction d’empêcher la publicité des débats qui constitue pourtant une garantie essentielle de la justice pénale. Il peut décider d’une publicité restreinte – c’est-à-dire permettre à un nombre réduit de personnes d’assister à l’audience - sans avoir à justifier sa décision. Il peut même juger à huis clos si la situation l’exige et « déterminer les conditions » dans lesquelles les journalistes peuvent assister à l’audience (!).

Les mesures prévues par l’ordonnance permettent ainsi de se figurer la scène dystopique qui verrait un juge, unique, condamner un prévenu comparaissant par écran après avoir entendu la plaidoirie téléphonique de son avocat dans une salle vide. Les possibilités ouvertes par cette ordonnance sont effrayantes.

Pour finir, deux dernières questions : les juridictions pénales ne sont censées traiter que les « contentieux essentiels au maintien de l’ordre public ». Revient-il à chaque juge, suivant sa propre conception de l’ordre public, de décider qui doit absolument être jugées maintenant suivant la procédure low cost et qui, au contraire, peut voir son affaire renvoyée à des temps meilleurs ?

Globalement, seules les comparutions immédiates continuent d’être jugées au fond. Cela concerne, pour résumer, les affaires peu graves et/ou relativement simples dont le Parquet estime qu’elles doivent être jugées sans attendre afin, notamment, de permettre l’incarcération directe des personnes.

Ce mode de comparution permet donc de juger dans la précipitation des personnes qui, après une garde à vue et une nuit dans les geôles du tribunal, comparaissent sales, épuisées et hagardes devant le tribunal qui examinera leur dossier en 30 minutes à peine avant de les condamner.

Cette justice de flux est une abomination en temps normal. Dans les circonstances auxquelles nous sommes confrontés, le choix d’y recourir est révoltant. Qui peut croire qu’un vol à l’arrachée, un outrage ou la violation réitérée du confinement, peut justifier la mise en branle d’une procédure d’urgence dont le but, évidemment, est d’envoyer immédiatement en prison ?

D’ailleurs, le choix des comparutions immédiates n’est pas neutre socialement. Ceux qui y sont envoyés sont la plupart du temps ceux qui ne présentent pas ou peu de garanties de représentation, ceux qui n’ont pas de papiers, pas de domicile, pas de travail. Ce sont donc les personnes pauvres, isolées ou étrangères que l’on choisit de juger sans attendre et qui, les premières, sont exposées à cette justice d’exception. Comme une forme de cercle vicieux de la violence institutionnelle.

Au sujet d’éventuels jours meilleurs, précisément, quand est-ce que ce nouveau régime pénal est-il censé prendre fin ? On sait par expérience qu’il laissera des traces indélébiles dans le droit qu’on appelle « ordinaire ». Qu’est-ce qui à cette rubrique vous semble le plus inquiétant ?

A court ou moyen terme, on peut déjà relever que l’ordonnance demeurera applicable un mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire dont la date est inconnue.

On peut aussi noter que les détentions provisoires automatiquement prolongées demeureront effectives, même s’il est mis un terme à l’état d’urgence. Ainsi, si une détention provisoire est automatiquement prolongée de six mois la veille de la fin de l’état d’urgence, le mis en examen restera en prison « de plein droit », sans avoir vu de juge, sans avoir pu être défendu et sans même avoir pu présenter des observations, six mois après la fin de ces mesures exceptionnelles.

Plus largement, on peut légitimement craindre que la désorganisation des juridictions induite par la crise conduise ses principaux acteurs à réclamer le maintien de certaines règles. A l’état d’urgence sanitaire succéderait une sorte état d’urgence « administratif » ou « logistique ». Le maintien des règles attentatoires aux libertés aurait alors pour but officiel le rétablissement du fonctionnement normal des juridictions.

Surtout, l’histoire la plus récente démontre que les règles dérogatoires – qu’elles soient justifiées par une situation particulière ou qu’elles visent initialement un groupe bien délimité – finissent par innerver le droit commun. La loi de sécurité intérieure et de lutte contre le terrorisme (SILT) du 30 octobre 2017 a ainsi acté l’entrée dans le droit commun de certaines mesures de l’état d’urgence de 2015 comme les perquisitions administratives ou les mesures d’assignation à résidence. Pourquoi en serait-il autrement aujourd’hui ? D’autant que, je le rappelle, les mesures prévues par les ordonnances présentent une filiation évidente avec les réformes de la procédure pénale adoptées depuis plusieurs années.

L’Etat a horreur du vide. Il investira pleinement les pouvoirs qu’il s’octroie au gré des évènements. Les règles les plus manifestement contraires à la Constitution et aux instruments internationaux qui lient la France seront probablement abandonnées. Mais l’extension du champ de compétence du juge unique ou de la visioconférence ont trouvé avec le covid un providentiel cheval de Troie.

Pour finir de s’en convaincre, il suffit de lire la tribune orwellienne de Nicole Belloubet selon laquelle les français « doivent savoir qu’aucune protection juridictionnelle ne leur a été ni ne leur sera enlevée ». D’après la ministre, l’ordonnance ne serait donc pas attentatoire aux droits fondamentaux. Elle aurait même précisément pour but de les garantir. « La guerre c’est la paix, la liberté c’est l’esclavage, l’ignorance c’est la force ».