« Affaire Théo » : une expertise dédouane la police, décryptage

Par notre juriste

paru dans lundimatin#136, le 5 mars 2018

Vendredi 16 février dernier, France Inter annonce un scoop : de nouvelles expertises judiciaires concluent que le jeune Théo n’a pas été violé par les forces de l’ordre et que si son arrestation a bien été "musclée", les policiers ont agi dans « les règles de l’art ». Tout cela n’était donc qu’un malentendu, ces conclusions devraient logiquement aboutir à une requalification des faits, voire même à un non lieu total pour les policiers incriminés.
D’une seule voix, le reste de la presse et des télévisions [1], reprend à son compte les "révélations" de la radio publique dans une avalanche de titres sentencieux, sans pour autant apporter d’explications précises permettant de comprendre ce "coup de théâtre". Si les graves blessures subies par le jeune homme à l’occasion d’un "banal" contrôle d’identité avaient ému une grande part de l’opinion et suscité de vives réactions quant aux pratiques policières, cette nouvelle expertise ne manqua pas de délier certaines langues politiques et policières. Ainsi de nombreuses personnalités politiques et policières sautèrent sur le scoop pour s’empresser de dénoncer une affaire montée de toute pièce, une « fake news » visant à salir les forces de l’ordre, et d’exiger même des excuses pour la police [2].
Pour mieux comprendre ce phénoménal retournement de situation, nous avons sollicité les explications de notre juriste afin qu’elle nous éclaire sur le sens de ces expertises, leurs conclusions mais aussi la méthode judiciaire mise en oeuvre.

Pour bien saisir ce qui s’est passé ici et apprécier à leur juste mesure les bizarreries procédurales et leur enjeu, il va néanmoins falloir se taper quelques développements juridiques un peu chiants. Parce que, c’est quoi une expertise ? Qui la sollicite ? Qui choisit les experts ? Comment ça se passe et que peut-on en tirer ?

EXPERTS ET JUGE D’INSTRUCTION : EN THÉORIE

Je vous balance le lien vers les textes de référence du code de procédure pénale [3] et je vous résume. Lors d’une enquête, lorsque le juge d’instruction se heurte à une question technique d’importance, il peut solliciter un expert, et lui délivre une mission précise, qui, en général, se résume à un certain nombre de questions auxquelles l’expert est invité à répondre ; ces questions doivent donc porter sur des questions techniques relevant de la spécialité de l’expert. C’est le juge qui choisit le ou les experts, puisqu’il peut décider de nommer un collège d’experts, de même spécialité ou de spécialités différentes si les questions à examiner mettent en jeu différentes compétences. Le juge, sauf urgence particulière qu’il devra caractériser, doit notifier la mission qu’il entend donner aux experts aux différentes parties au dossier, lesquelles peuvent formuler des observations et solliciter la modification de la mission d’expertise. Les experts sont en général choisis sur une liste d’experts agréés auprès des Cours, mais le juge n’y est pas tenu et peut faire choix d’à peu près n’importe qui comme expert, lequel devra alors simplement prêter serment à l’occasion de cette désignation. Puis, lorsque le ou les experts mandatés ont accompli leur mission, ils écrivent un rapport contenant la description de leurs opérations d’expertise ainsi que leurs conclusions, dans lesquelles ils doivent répondre aux questions posées. Ils remettent alors leur rapport au juge d’instruction et les conclusions sont ensuite transmises aux parties. Les parties ont alors un délai pour demander éventuellement un complément d’expertise ou une contre-expertise.

Le juge d’instruction n’est absolument pas tenu par les conclusions d’expertise, qui en réalité ne sont qu’un avis. Ce dernier étant néanmoins revêtu d’une certaine autorité liée à une compétence spécifique dans un domaine réputé technique par définition. Surtout, l’expert ne saurait se prononcer sur la réalité ou non des faits dont le juge d’instruction est saisi et sur lesquels porte son enquête, ni évidemment sur la qualification juridique de ces faits : c’est le juge d’instruction et lui seul (ou eux seuls s’ils sont plusieurs à avoir été désignés pour l’affaire), in fine, après avoir eu l’avis du Procureur de la République et les éventuelles observations des parties, qui devra se prononcer quant à l’existence de charges suffisantes contre tel ou tel mis en examen d’avoir commis telle ou telle infraction pénale. C’est à dire que c’est le juge d’instruction seul qui devra qualifier ces faits sur le plan juridique, justifiant ou non un renvoi devant telle juridiction de jugement.

APPLICATION PRATIQUE : le cas de « l’affaire Théo. »

LES EXPERTS

En premier lieu, nous apprenons dans l’article du Monde paru une fois l’effet d’annonce retombé, que les conclusions d’expertise ont été envoyées aux parties civiles le 19 février, l’article de France Inter lui, est sorti le 16 février. Alors nous ne savons pas quand l’expertise est revenue entre les mains du juge et a été versée au dossier, ni si, avant son envoi aux parties l’une d’elle était venue au gré du hasard le consulter au greffe du juge d’instruction et a pu en prendre connaissance…. Le mystère demeure sur la source de France Inter, et nous n’oserions imaginer que l’un des experts puisse être à l’origine d’une fuite vers les Ministère de l’intérieur ou un syndicat policier [4].

Ensuite, nous apprenons toujours dans cet article qu’il ne s’agissait pas de deux [5] mais d’une seule et même expertise, comportant deux volets : un volet plutôt médical portant sur les blessures de Théo, et un volet sur le geste commis avec le bâton télescopique de défense. Encore plus intéressant, nous apprenons dans ce même article du Monde que trois experts avaient été désignés : deux médecins [6] et… un conseiller technique du ministère de l’intérieur [7]. Car bien sûr : qui mieux à même de donner son avis quant à la bonne ou mauvaise utilisation d’une arme par un policier qu’un conseiller technique du même employeur que ce policier ?
Une fois cette première aberration relevée, étudions maintenant ce que nous savons de la mission confiée aux experts, c’est à dire les questions posées par le juge d’instruction.

LA MISSION D’EXPERTISE : LE VIOL ET « LESGLES DE L’ART »

S’agissant du volet médical, il s’agissait de décrire les blessures et de donner un avis sur ce qui les avaient causées (en d’autres termes, la compatibilité de ces blessures avec l’emploi tel que décrit au dossier du bâton télescopique). Cette expertise était également de nature à apporter des éléments sur l’« intentionnalité » du geste. Mais là encore, sur ce thème, beaucoup de confusions lues dans de nombreux articles de presse. Car la question de l’intentionnalité comporte en réalité plusieurs volets. A aucun moment il n’a été et ne peut être soutenu que le geste de violence, à savoir l’usage du bâton, était involontaire, c’est à dire que les blessures de Théo résulteraient d’un acte accidentel. Du reste, nous apprenons toujours à la lecture de l’article du Monde que le policier lui-même, entendu lors de l’expertise [8], confirmait avoir volontairement porté le coup avec son arme, et même avait visé la région du fessier dans le but affirmé de « faire mal », espérant ainsi faire chuter Théo.

En revanche, et depuis le début, la question de la qualification de viol est débattue, en lien justement avec celle de l’intentionnalité propre à cette infraction, qui exige que le geste ait été commis avec une intention sexuelle. Pour chaque infraction pénale, il faut rechercher d’une part un élément matériel (pour le viol ce sera une pénétration sexuelle perpétrée avec violence, menace, contrainte ou surprise, le cas échéant avec une arme) et un élément intentionnel (pour le viol ce sera une connotation sexuelle donnée à cet acte de pénétration). En quoi l’expertise médicale peut-elle nous renseigner sur l’intentionnalité spécifique de nature à caractériser ou non l’infraction de viol ? Et bien : en rien, tout simplement.

L’intentionnalité du crime de viol peut parfois être établie par la nature du geste : une pénétration sexuelle avec un pénis, par exemple, a en soi une connotation sexuelle ; mais pour le cas d’une pénétration avec un objet, ici une arme, ce n’est pas le cas et il faut rechercher l’intentionnalité ailleurs : on regarde alors son contexte, les paroles éventuellement proférées avant, pendant ou après. Dès lors l’expertise médicale ne règle en rien le sort de l’intentionnalité de l’infraction de viol ici en jeu.

En revanche, ce volet médical est de nature à apporter des éléments sur l’élément matériel (ici l’existence d’une pénétration sexuelle) de l’infraction de viol : si en effet le bâton télescopique n’a pas directement pénétré l’anus, alors il n’y a pas d’acte matériel de pénétration sexuelle au sens de la loi pénale, et en effet la qualification pénale de viol pourrait difficilement être retenue. Pour autant, pourrait se poser la question de retenir l’existence d’une tentative de viol [9] : si les éléments du dossier (le contexte, les témoignages, les propos rapportés des policiers, etc.) permettaient de caractériser une intention sexuelle de la part du policier, mais que l’acte de pénétration sexuelle n’avait manqué son effet qu’en raison de circonstances indépendantes de la volonté de ce dernier (le fait que Théo bouge par exemple), alors les faits pourraient être requalifiés en tentative de viol. Je ne sais pas ce qu’il en est, et l’on en sait à vrai dire assez peu sur les éléments du dossier qui pourraient permettre de retenir l’existence d’une intentionnalité sexuelle dans le geste du policier. Mais il est important de resituer ce que les conclusions d’expertise médicale impliquent ou n’impliquent pas nécessairement en terme de qualification pénale ici.

Pour terminer sur ce que nous apprenons de ce volet médical de l’expertise quant à l’intentionnalité du geste, ajoutons tout de même que nous restons sur notre faim. On aurait pu en effet s’attendre à ce que les experts donnent des éléments plus précis quant à la force nécessaire pour causer de telles blessures avec un bâton télescopique, dont l’article du Monde rappelle qu’il s’agit d’un bâton métallique surmontée d’une boule aplatie d’un diamètre de 1,6 cm. Selon l’expertise, le bâton aurait créé dans le corps de Théo son propre orifice avant de s’enfoncer sur une dizaine de centimètres ; mais les experts se contentent d’évoquer une « certaine force », et des lésions compatibles avec l’emploi d’un bâton télescopique de défense.

S’agissant cette fois du volet respect des « règles de l’art » dans l’emploi du bâton télescopique, nous lisons dans l’article du Monde que la mission était notamment ainsi libellée : « dire si le geste effectué par le policier utilisateur du bâton télescopique correspond dans l’absolu à un geste conforme aux pratiques professionnelles en intervention, s’il a été réalisé conformément au discernement possible et exigible de la part d’un policier et si les explications du mis en examen quant à ses intentions en utilisant cette technique sont compatibles avec ce qui est observé sur la vidéo de surveillance de l’interpellation. ».

On comprend d’emblée que les deux médecins n’ont absolument aucune compétence pour répondre à ce volet de l’expertise, qui, par suite, sera évidemment assuré par le seul conseiller technique du Ministère de l’intérieur. Que les juges s’interrogent et recueillent des éléments quant à la réglementation de l’usage du bâton télescopique de défense au sein de la police, c’est normal et justifié pour les faits dont ils sont saisis. Pour ce faire il leur est loisible de verser au dossier, quitte à aller saisir certains documents, tout élément relatif à l’emploi de ces armes ou l’enseignement dispensé aux policiers lorsqu’ils passent leur habilitation pour être autorisé à porter une telle arme, ou encore d’entendre ou faire entendre comme témoins des formateurs de police afin de leur faire expliquer les gestes conseillés ou éventuellement prohibés, les conditions d’emploi, etc. Mais le choix opéré ici par les juges d’instruction est de missionner comme expert un agent du Ministère de l’intérieur afin finalement de porter une appréciation sur le caractère ou non fautif du geste effectué par le policier. On peut s’interroger très sérieusement sur le fait que cette mission relève bien du domaine de l’expertise au sens de la loi et de la jurisprudence, tant le travail demandé à l’expert relève ici du pouvoir d’appréciation relevant normalement de la seule compétence des juges, tandis que la « technicité » de la mission échappe un peu : regarder le détail des vidéos, analyser les récits des mis en examen, de la partie civile, des éventuels témoins, les éléments médicaux, dire quelle version paraît au vu de l’ensemble des éléments la plus « crédible » [10], puis qualifier le geste de fautif ou non par rapport à la réglementation et aux recommandations en vigueur, avant, voilà précisément le travail d’un juge d’instruction, juste avant de décider ou non que ces faits peuvent relever d’une qualification pénale [11]. Qu’un juge d’instruction décide d’en déléguer une grande partie à un membre du Ministère de l’intérieur dans une affaire de violences policières en dit long sur la continuité certaine qui peut s’instaurer entre Police et Justice et la réalité de ce que certains appellent la « chaîne judiciaire », expression qui traduit bien la mécanique à l’œuvre.

En conclusion : avec l’affaire de Sivens et le décès de Rémi Fraisse, nous avions déjà vu que finalement, s’il existe des règles théoriques d’usage des armes (il était question alors d’une grenade offensive) pour les forces de l’ordre, ces règles cèdent en pratique lorsque les conditions idoines n’en sont pas réunies : une grenade ne se jette normalement pas en cloche sans un minimum de visibilité, mais, voyez-vous, il y avait un grillage et il faisait nuit donc ce gendarme n’avait pas vraiment le choix et il convient de l’absoudre. Ici, c’est précisément le même raisonnement que fait sien l’« expert » du Ministère de l’intérieur : le pauvre policier a certes usé d’une « certaine force » et a certes fait un usage du bâton télescopique en estoc ce qui ne paraît tout à fait conforme aux règles classiques, mais il avait affaire à quelqu’un qui se débattait ; donc finalement il conviendra, lui aussi, de l’absoudre. Dans le cas de Rémi Fraisse, les juges, au moins, assumaient totalement ce raisonnement ; ici une étape supplémentaire est franchie : ils demandent tout simplement à un membre du Ministère de l’intérieur de leur dire ce qu’un policier est en droit ou non de se permettre en terme de violence lors d’une opération. En d’autres termes, ils ne font rien moins que déléguer, sans plus aucune recherche d’artifice, leur pouvoir d’appréciation à la Police, et il est difficile de ne pas repenser à cette formule de Michel Foucault selon laquelle les juges « servent au fond à la Police de fonctionner ».

[4On ne va pas non plus être parano sur les experts, dont nous n’avons aucune raison a priori d’imaginer qu’ils seraient proches de la police.

[5Comme affirmé par l’article initial de France Inter, élément qui nous montre que les journalistes n’avaient pas eu accès à l’intégralité des pièces utiles mais simplement à des éléments tronqués et soigneusement sélectionnés par leur source, dont nous sommes prêt à parier qu’elle était plutôt du côté policier...

[6Un médecin légiste, c’est à dire habitué et formé à la description des blessures et l’estimation des préjudices à l’attention des tribunaux, et un chirurgien viscéral et digestif, en effet plus spécialiste du type de lésions subies par Théo.

[7Relire la note de bas de page n°4 avec circonspection

[8Nouvelle bizarrerie ce cette expertise d’ailleurs : si une telle audition du mis en examen lors de telles opérations d’expertise peuvent être autorisées par le juge d’instruction, je n’en ai pour ma part jamais vues pour ce type d’expertise, le juge d’instruction se contentant en général d’adresser copie des différentes auditions et interrogatoires pour renseigner les experts, l’interrogatoire d’un mis en examen sur les faits étant en général réservé au seul juge d’instruction, avec des garanties procédurales que n’offre pas l’expertise (présence de son avocat (prévue aussi dans ce cas d’expertise), consignation précise des questions et réponses, possibilité pour l’avocat de faire des observations ou contester une retranscription, présence d’un greffier pour attester de la véracité des propos consignés etc.) ; mais on comprend bien qu’ici, le policier mis en examen devait se sentir en confiance face à cet « expert » issu de la même maison que lui…

[9Pour la définition de la tentative : https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000006417210&cidTexte=LEGITEXT000006070719  ; la tentative est réprimée comme l’infraction tentée ; en clair, on encourt la même peine pour une tentative de viol que pour un viol

[10Puisqu’en réalité, pour l’expert, dire si un geste est conforme aux règles de l’art, présuppose nécessairement qu’on retienne une version du geste en question, et donc notamment d’avoir apprécié les déclarations des uns et des autres dans le dossier.

[11La Cour de cassation a déjà confirmé une nullité d’expertise au motif précisément que « sous le couvert d’une mission d’expertise, ordonnée et exécutée en méconnaissance des règles édictées aux articles 156 et suivants du Code de procédure pénale, le juge d’instruction a délégué des pouvoirs relevant de sa seule compétence » https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000007071406&fastReqId=757411870&fastPos=7

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