Si la critique de la justice pénale émanant de la droite est largement univoque, celle portée par la gauche traduit l’ambivalence de son rapport à la question répressive envisagée dans une perspective de transformation sociale. Faut-il « tordre ou briser le bâton » de la justice [1] ? La question n’est pas nouvelle. Peut-elle être dépassée ? Pour le tenter, il est possible de rappeler comment cette critique s’est structurée, d’identifier ses points d’achoppement et d’envisager les conditions de sa reconfiguration. Bref, d’en faire la critique.
Depuis le milieu des années 1970, la droite française critique fréquemment la justice pénale. Extrêmement répétitive, cette critique fait valoir que les tribunaux sont laxistes, relâchent les malfaiteurs que la police arrête à grand peine ou les condamnent trop tardivement à des peines trop clémentes, avant que les juges de l’application des peines ne se chargent d’abréger encore le temps passé derrière les barreaux [2]. Elle porte en germe toutes les réformes menées au nom de l’alourdissement et de la certitude des peines. La grande plasticité du droit pénal en matière de peines encourues et exécutées permet en effet de concevoir une multitude de réformes à partir de cette critique simple : création de délits nouveaux ou de circonstances aggravantes à des délits, élévation des peines prévues, création de règles plus contraignante
s pour le prononcé ou l’aménagement des peines. Depuis quatre décennies, justice en temps réel, peines obligatoires, périodes de sûreté, perpétuité réelle, rétention et surveillance après la peine sont les mots d’ordre, souvent couronnés de succès législatifs, de la droite en matière judiciaire.
Ces propositions réactionnaires produisent des effets concrets, dont le plus connu est l’inflation carcérale, et déclenchent des critiques en retour. Dès la seconde moitié des années 1970, on voit se former les arguments portés par des organisations de défense des droits de l’homme historiques comme la Ligue des droits de l’homme, par des syndicats contestataires issus de l’histoire militante des années 1960-1970, comme le Syndicat de la magistrature ou le Syndicat des avocats de France, par des associations de défense des prisonniers, comme le Comité d’action des prisonniers, et par des chercheurs qui, dans ces mêmes années, structurent un espace universitaire de sociologie de la déviance et des institutions pénales.
Des critiques historiques structurantes
Sans prétention à l’exhaustivité, on peut dire que deux grandes formes de critiques ont structuré les débats sur l’accroissement de la répression pénale. La première est la critique de la prison comme institution inefficace de discipline des mauvais pauvres. Cette critique porte particulièrement sur l’inflation carcérale causée par l’augmentation des condamnations à de courtes peines d’emprisonnement par la justice expéditive des comparutions immédiates [3]. Depuis le XIXe siècle, cette forme répressive présente les traits les plus nets d’une justice de classe. Ces infractions sont aujourd’hui celles des jeunes hommes racisés des classes populaires qui vivent dans les quartiers sur lesquels se concentre l’action de la police. Elles étaient, par exemple au XIXe siècle à Montréal, celle des personnes pauvres immigrantes, arrêtées pour des faits de « désordre », de « vol » ou de « violences mineures » pour les hommes et de « prostitution » pour les femmes [4]. Pour reprendre l’expression de Jacques-Guy Petit, ces « mauvais pauvres » sont ceux qui, selon les représentations des élites, préfèrent s’adonner à la délinquance qu’au travail honnête.
Depuis le XIXe siècle, ces « mauvais pauvres » subissent la « terrible douceur des peines » dans l’obscurité des prisons [5]. Pensées comme des institutions disciplinaires, c’est-à-dire des institutions de rectification des comportements déviants par l’imposition de règles strictes (travail, prière, silence), les prisons ont été, depuis leur naissance, dénoncées comme inefficaces [6], rassemblant les délinquants ainsi rendus « inutiles au monde » pour subir l’ennui et la violence [7]. La récurrence de cette critique et son intensification dans le contexte contestataire des premières années 1970 ont conduit à penser que la diminution graduelle de l’usage de l’incarcération était inévitable. Mais l’inverse s’est produit, et la « réinvention de la prison » [8] par les politiques répressives réactionnaires a produit la réactivation de cette ligne ancienne de critique de l’incarcération contre-productive.
Une seconde grande ligne critique, pour reprendre une formule de Foucault [9], dénonce la prison comme dispositif de sécurité violent et arbitraire. Cette critique porte davantage sur les prisons pour peine et ciblent le second grand moteur de l’inflation carcérale qu’est l’allongement des peines, et particulièrement des longues peines [10]. Un dispositif de sécurité est moins un dispositif de correction des comportements que de contrôle des risques attribués à une population. Sa conception part de l’idée qu’il n’est pas possible de mettre fin aux agissements criminels mais qu’il est possible d’établir un niveau de risque tolérable pour différents types d’infraction. Par exemple, un système pénal qui ne relâcherait les petits vendeurs de drogue que s’il avait l’assurance absolue qu’ils ne recommenceront jamais serait certainement vu comme monstrueux. Mais ce même système pénal est, dans une optique de sécurité, considéré comme légitime à exiger l’assurance (supposée) de l’absence de risque de réitération avant de libérer un agresseur sexuel ou un meurtrier. Qu’une telle assurance soit impossible à donner n’a pas empêché de nombreuses transformations dans cette direction.
Ces réformes ont des conséquences dans les prisons elles-mêmes, qui, notamment pour gérer les personnes condamnées aux plus longues peines, se dotent d’établissements de plus haute sécurité. Ces institutions sont moins sujettes à la critique ancienne des prisons sales, surpeuplées et criminogènes. Elles peuvent afficher une apparence propre, neuve et technologique [11]. Leur critique repose sur deux registres argumentaires. Le premier vise à rendre visible la violence qui s’exerce par l’imposition de ces peines qui font ressurgir, par le biais de la détention à vie, le spectre de la peine de mort abolie. Le second porte sur l’injustice de telles peines. S’éloignant des principes classiques du droit pénal (un acte = une peine), ces dispositifs fonctionnent en effet selon des formes d’évaluation de la dangerosité dont l’apparence de scientificité prédictive fait courir le risque d’un grand arbitraire.
Ces deux grandes formes critiques permettent de dessiner le programme de réformes progressistes de la justice : pour la dépénalisation de certains comportements, pour l’usage accru d’autres formes de sanctions que la prison ; pour la limitation de la longueur des plus longues peines, l’accès à des libérations anticipées et accompagnées ; pour la conception de prisons plus respectueuses des droits, orientées vers la socialisation, la formation, le travail.
Droit pénal et rapports sociaux de domination
Un tel programme n’épuise cependant pas le sens des critiques portées contre le fonctionnement des institutions pénales. Il suffit pour s’en convaincre de porter attention à la diversité des motifs de mobilisation et de politisation des enquêtes et des procès. Lorsque des policiers et gendarmes commettent des actes violents, comme celui qui a conduit à la mort de Rémi Fraisse et d’Adama Traoré ou au viol de Théo L., les militants écologistes, antiracistes et contre les violences policières dénoncent le peu d’empressement des enquêteurs et l’euphémisation des faits par la justice [12]. Lorsque les avocats de Guy Wildenstein parviennent à convaincre un tribunal que leur gigantesque et durable entreprise de placement de leur fortune loin de l’attention de l’administration fiscale ne constitue pas une infraction, les militants contre l’évasion fiscale voient l’effet délétère de l’usage de tous les artifices du droit au service des classes dominantes plutôt qu’une victoire des droits de la défense [13]. Lorsqu’un étudiant aisé de Standford est condamné pour viol à 6 mois de prison et n’en exécute que 3, la modération de la justice signale moins, aux yeux des mouvements féministes, une heureuse application des idées de moindre sévérité pénale qu’une injustice de classe et de genre. Lorsque des entreprises multinationales sont impliquées dans une catastrophe comme celle de l’effondrement de l’immeuble Rana Plaza qui a causé 1 100 morts, et s’en tirent par un « arrangement » qui prévoit la création d’un fonds à destination des victimes et de leur famille [14], faut-il y voir une forme louable de conciliation ou le signal d’une très grave impunité ?
Si le fondement d’un regard critique sur les institutions pénales consiste à sortir du formalisme du droit pour restituer leur fonctionnement comme un rapport social, les forces qui s’exercent pour conduire à la surreprésentation de certains groupes au sein du système pénal expliquent aussi pourquoi d’autres en sont généralement absents. En analysant leurs effets à chaque étape de la chaîne pénale, de la plainte à l’exécution des peines, les rapports sociaux de genre, de classe et de race expliquent que seule une petite fraction des hommes auteurs de violences sexuelles soit dénoncée et poursuivie [15], que la dissimulation du patrimoine et la fraude fiscale conduisent dans des cas très minoritaires leurs auteurs en prison [16] ou que, malgré leur caractère systématique, les discriminations subies par les jeunes selon leur patronyme [17] occupent rarement les tribunaux.
On pourrait sans doute donner autant d’exemples d’investissement des enjeux pénaux qu’il y a d’espaces de politisation du monde social.
Répression et impunité sont en ce sens les deux faces des rapports de domination. Pour cette raison, on pourrait sans doute donner autant d’exemples d’investissement des enjeux pénaux qu’il y a d’espaces de politisation du monde social. Puisque la justice pénale se définit elle-même comme l’institution qui sanctionne les crimes, une forme commune de dénonciation d’une injustice consiste à la dénoncer comme un crime, en mettant en avant les dommages qu’elle provoque, par comparaison avec ceux causés par les crimes ordinairement réprimés.
Les inégalités devant la justice sont souvent dénoncées sous la forme du sarcasme : si X avait été pauvre, ou noir, ou habitant d’un quartier défavorisé, il serait déjà en prison ! Mais la question moins souvent posée est de savoir s’il serait réellement souhaitable qu’il le soit. Dans des cas particuliers, comme celui de Jérôme Cahuzac, la sévérité de la peine est accueillie comme la reconnaissance de la dimension particulièrement grave d’une infraction commise par un ministre qui a ouvertement menti devant l’Assemblée nationale. Mais si tous les fraudeurs fiscaux prenaient 3 ans de prison ferme, de nombreuses prisons devraient être ouvertes. Faut-il demander l’application aux dominants aujourd’hui bien souvent impunis des sanctions dénoncées lorsqu’elles s’attaquent aux franges les plus précaires des classes populaires ?
A défaut de résoudre tout à fait la difficulté, il est possible d’en indiquer une origine historique [18]. Dans les « années 68 », de nombreux mouvements ont porté les registres critiques qui forment aujourd’hui les fondements de ces politisations ambivalentes de la justice pénale : à la fois pour dénoncer les institutions disciplinaires (prisons, hôpitaux psychiatriques, casernes, foyers, etc.) et pour dénoncer des rapports de domination permettant l’impunité des crimes, des entreprises contre les salariés, des hommes hétérosexuels contre les femmes et contre les gays, des humains contre les animaux et la nature [19]. Ces mouvements aperçoivent bien alors le problème parce qu’ils dénoncent l’impunité de la police, des violeurs ou des crimes racistes en même temps que les prisonniers se soulèvent contre leur enfermement. Ils sont alors traversés par des débats sur le recours à la justice pénale comme outil de transformation sociale.
Cependant, depuis la fin des années 1970, dans le contexte de reflux des espoirs militants de transformation sociale d’ensemble, la critique des crimes et délits impunis et celle du traitement judiciaire des personnes condamnées se sont structurées dans des espaces militants relativement autonomes. Cette autonomisation a favorisé la formulation de revendications spécifiques, pour partie centrées sur des demandes d’extension de l’action de la justice. De telles revendications n’ont pas souvent soulevé de controverse sur leur usage des outils répressifs, si ce n’est venue du camp réactionnaire lui-même qui, sans crainte de la contradiction avec ses propres propositions judiciaires, dénonce les tendances répressives supposées des mouvements contestataires. Une raison en est peut-être que, même couronnées de succès, les réformes obtenues, par exemple pour étendre la définition des comportements discriminatoires interdits, ont eu une dimension essentiellement symbolique et ne se sont pas ou peu traduites par le recours à des peines de prison.
Faut-il demander l’application aux dominants aujourd’hui bien souvent impunis des sanctions dénoncées lorsqu’elles s’attaquent aux franges les plus précaires des classes populaires ?
La question est cependant demeurée vivante, lorsque des mobilisations militantes ont effectivement conduit à une augmentation de la répression pénale, comme cela a été le cas de la répression des violences sexuelles. Par exemple, suite à la peine controversée prononcée contre l’étudiant de Standford, des organisations féministes ont écrit au gouverneur de Californie pour lui demander de ne pas réagir à cette affaire par l’imposition de peines obligatoires en cas de viol, qui, expliquent-elles, produisent la surpopulation des prisons sans faire diminuer les violences et peuvent même dissuader les victimes de parler et de porter plainte [20]. Contre l’alourdissement de la répression, des réflexions ont porté sur la nécessité de doubler la dimension pénale d’une dimension de soin, ou, plus ambitieusement, d’une dimension de médiation et de réparation, éventuellement par la mise en relation supervisée de victimes et d’auteurs.
Penser la transformation sociale hors de la sphère répressive
Ces innovations sont précieuses mais, lorsqu’il s’agit de crimes violents, la question de savoir dans quelle mesure elles peuvent se substituer radicalement au processus pénal traditionnel est très disputée [21]. Par exemple, la sociologue Susan Miller, relatant les succès d’une expérience de médiation entre auteurs et victimes de violences sexuelles, estime que ce qui garantit la sincérité de la démarche des auteurs est la déconnexion entre le processus de réparation et le déroulement de la peine [22]. En effet, quelle foi accorderait-on à la volonté de dialogue des auteurs si elle était la condition de leur libération ? Une problématique commune aux formes d’intervention (obligation de soins, groupes de paroles par exemple) qui ont des effets sur l’exécution de la peine elle-même est celle du faux-semblant, du paraître repentant/transformé des auteurs qui laissent les intervenants dans la perpétuelle question de l’authenticité du changement [23]. Il n’est pas si facile de penser une intervention médiatrice détachée de tout enjeu pénal : son risque, visible par exemple en matière de violences conjugales, est de laisser inchangés les rapports de force qui rendent possibles la violence et l’impunité de l’auteur : « s’ils ne tiennent pas compte de ce déséquilibre, les cercles de guérison ou de médiation peuvent avoir pour effet de faire taire encore plus la victime. » [24]
La (re)formulation d’allure universelle de la loi pénale n’empêche pas que celle-ci ne finisse par s’appliquer majoritairement à ceux qui n’ont pas les moyens de se défendre contre elle.
On peut le dire en reprenant l’idée d’une analyse du fonctionnement de la justice comme un rapport social : lorsque la justice pénale intervient contre l’impunité de personnes en situation de domination, la violence qu’elle exerce – en particulier par l’enfermement – est aussi la force qui met un terme temporaire à la domination exercée. Ce terme temporaire est très insatisfaisant, parce qu’il est violent et parce qu’il n’est pas porteur d’espoir de transformation positive de la situation. Mais il ne peut pas être évacué de la réflexion, sauf à ce que les formes alternatives d’intervention soient réservées aux actes les moins graves ou parallèles à un fonctionnement pénal qu’elles n’auront pas affecté. Les réflexions sur ce que pourraient être des formes de minimalisme pénal, comme celles menées par Jean-Paul Brodeur, sont à cet égard précieuses. Elles engagent à réfléchir à la détermination de la peine sans illusion sur ses capacités positives de résolution des problèmes sociaux et en tentant d’en minimiser la violence [25].
Réfléchir en ce sens, c’est aussi se contraindre, pour l’ensemble des enjeux critiques ainsi soulevés, à faire la part de ce que peut la justice et de ce qui nécessite de penser d’autres outils de transformation sociale, visant plutôt les causes que les effets, en faisant « autre chose que punir » [26]. Le résultat des réformes pénales ciblées, menées dans une structure sociale inchangée, ou changée pour le pire, dessine en effet les limites de telles transformations : la (re)formulation d’allure universelle de la loi pénale n’empêche pas que celle-ci ne finisse par s’appliquer majoritairement à ceux qui n’ont pas les moyens de se défendre contre elle : hommes auteurs de viol de classes populaires [27] ou petits entrepreneurs fraudeurs du fisc, par exemple [28]. Si l’on se tourne une dernière fois vers l’histoire des « années 1968 », on verra que c’est en portant l’analyse sur des structures de domination que des mouvements sociaux émergents ont fait vivre l’ambition radicale de chercher à la fois la dénonciation des multiples points d’injustice du fonctionnement de la justice pénale et les moyens d’y remédier sans reproduire les vieux outils répressifs et étendre les dispositifs de sécurité des États contemporains.
