L’état d’urgence sanitaire et l’état du droit du travail

La loi du n° 2020-290 du 23 mars 2020 a donné les quasi pleins pouvoir au Gouvernement pour faire un peu n’importe quoi face à l’épidémie de covid-19. Depuis, le Gouvernement a frénétiquement produit des centaines de pages d’ordonnances et des décrets. Quelles sont les tendances qu’exprime cette avalanche de textes ?

Nos gouvernants ont été dépassés par les événements. Les incroyables contre-vérités et contradictions des premiers temps – qui font beaucoup rire sur les réseaux sociaux – sont pour une part dues à une véritable volonté de mentir, pour cacher le danger ou l’échec à organiser la lutte contre le Covid-19. Mais elles sont aussi dues, pour une autre part, à l’incompréhension et à la panique de nos Gouvernants. Il y a bien eu un effet déstabilisateur de la pandémie. Le Gouvernement, d’ores et déjà fragilisé par les luttes sociales de ces dernières années (loi travail, ordonnances Macron, Gilets jaunes, retraites…), a commencé par reculer, comme par réflexe, devant le choc (supplémentaire) du virus : suspension de la réforme du chômage, suspension et probablement abandon de la réforme des retraites, déclarations sur la prohibition des licenciements, sur les nationalisations, etc. Ces reniements sont le signe (agréable) d’une faiblesse, au moins passagère.

Cela ne signifie pas que nos gouvernants ont changé d’un coup de baguette virale. Le contenu de la pluie de textes qui nous est tombé dessus, à l’occasion de la pandémie, le démontre. Ces textes relèvent de l’action rapide, sans réfléchir. Ce sont des réflexes révélateurs, même (et surtout) lorsqu’ils contredisent les discours présidentiels, même (et surtout) lorsqu’ils se contredisent entre eux.

La continuité idéologique se lit dans les nombreuses mesures liberticides inutiles prises dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire adopté le 23 mars 2020. Les tendances autoritaires du gouvernement actuel, déjà clairement avérées, se poursuivent. Elles s’accélèrent même dangereusement. Sans surprise, la persistance et l’aggravation sont aussi présentes dans les mesures relatives au droit du travail.

Pourriez-vous nous donner des exemples plus précis dans ce domaine ? On a notamment beaucoup parlé de l’allongement du temps de travail.

L’ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020, adoptée en quelques jours dans un cabinet ministériel sans aucun débat d’aucune sorte, autorise la destruction de la plupart des limitations du temps de travail prévues par la loi ou les conventions collectives. L’ordonnance simplifie notamment le passage aux 12 heures de travail par jour, ou même par nuit, au 60 heures par semaine, à la réduction du temps de repos minimal à 9 heures de repos consécutives (trajets inclus), la suppression du repos dominical…

Ces mesures ne sont pas des mesures de sécurité sanitaire. Elles n’ont pas pour objectif de sauver des vies. Selon l’ordonnance, ces destructions de protections sont possibles jusqu’au 31 décembre 2020, dans tous les « secteurs d’activités particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation et à la continuité de la vie économique et sociale ». La formule est volontairement très ouverte. La quasi-totalité des « secteurs » d’activité existant sont a priori nécessaires soit à la sécurité, soit à la vie économique soit à la vie sociale, soit il ne servent pas à grand chose. Certes, avec David Graeber, il faut reconnaître qu’il existe de nombreuses tâches rémunérées inutiles, ces fameux Bullshit jobs. Mais aller reconnaître qu’il existe des secteurs d’activités entièrement inutiles, des Bullshit secteurs, est plus difficile. En réfléchissant, nous pourrions sans doute en trouver. Mais de tels secteurs n’existent certainement pas dans l’idéologie d’un gouvernement qui confond le lucratif et l’utile. Le Gouvernement a déjà considéré qu’accorder à Airbus une priorité pour l’obtention de masques était nécessaire parce qu’il s’agissait d’un fleuron de notre économie… Tout va donc reposer sur l’adverbe « particulièrement » : les salarié.es ne pourront être contraint.es au surtravail jusqu’à épuisement que dans les secteurs « particulièrement » nécessaires à la sécurité, l’économique ou le social. Cette limitation de papier n’est pas « particulièrement » rassurante, surtout dans un contexte où les juges ne contrôlent plus rien [2].

Le domaine de la destruction dépasse donc très largement ce qui pourrait être imaginé comme nécessaire à la lutte contre le Covid 19. Mieux, partout où un surtravail est utile à cette lutte, les textes prévoyaient déjà de possibles dérogations aux protections. La pandémie a eu pour incontestable conséquence de mettre sous une tension terrible certains secteurs, en particulier le secteur médical. Et le surtravail demandé aux travailleurs de ce secteur répond à une justification forte : celle de sauver un maximum de vies dans l’urgence. Simplement, les textes antérieurs avaient déjà prévu la possibilité de faire exploser la durée du travail dans des cas comme celui-ci et même dans beaucoup d’autres cas moins graves. « En cas d’urgence » déjà, un employeur peut faire travailler ses salarié.es plus de dix et même plus de douze heures par jour, s’il s’agit de « travaux devant être exécutés dans un délai déterminé en raison de leur nature » (art. D.3121-4 et D. 3121-6 du Code du travail). L’employeur peut être autorisé à faire travailler ses salarié.es jusqu’à soixante heures par semaine en cas de « circonstances exceptionnelles » (art. L3121-21 du Code du travail). Il peut réduire le repos à neuf heures par jour pour « organiser des mesures de sauvetage » ou « prévenir des accidents imminents » (D. 3131-1). De son côté, Le préfet peut accorder, pour des secteurs entiers, des dérogations au repos le dimanche « lorsqu’il est établi que le repos simultané, le dimanche, de tous les salariés d’un établissement serait préjudiciable au public » (L. 3132-20). Il peut même autoriser le travail sept jours sur sept en cas « d’opération de sauvetage » (art. L. 3132-4 et R. 3172-6 du Code du travail)…

Les secteurs utiles dans la lutte contre le Covid 19 avaient donc déjà toute latitude pour augmenter le temps de travail. L’ordonnance n’est utile que pour les secteurs qui ne sont pas utiles à cette lutte. L’Etat d’urgence sanitaire prévoit de nombreuses mesures inutiles dans la lutte contre le virus. Les mesures relatives aux temps de travail font mieux : elle ne contiennent que des mesures inutiles dans la lutte contre le virus. C’est une curiosité.

Comparativement à tous les moyens de contourner les protections qui existaient déjà avant, qu’est-ce que l’ordonnance offre de plus aux patrons ?

Les exceptions aux protections antérieures avaient besoin d’être ou bien justifiées - par la situation exceptionnelle, l’urgence, le sauvetage, la continuité…- ou bien prévues par une convention collective. Les exceptions prévues par l’ordonnance peuvent être ordonnées par l’employeur seul, sans aucune justification ni convention collective, pourvu que le Premier ministre ait pris un décret labellisant son secteur d’activité comme « particulièrement » nécessaire à quelques chose (n’importe quoi). L’effet de l’ordonnance n’est donc pas de permettre de nouvelles dérogations lorsqu’elles sont consenties ou justifiées. C’est en cela qu’elle est originale. Elle permet des dérogations, sur simple ordre de l’employeur, même lorsqu’elles ne sont ni justifiées, ni consenties.

Quels « secteurs d’activités » ont-ils étés décrétés « particulièrement nécessaires » à la continuité de nos vies économiques et sociales ?

Vous allez rire : jusqu’ici aucun. Les augmentations du temps de travail prévues par l’ordonnance ne servent absolument à rien dans la lutte contre le virus. Il n’y avait donc rien d’urgent. Le Gouvernement a remis tranquillement l’application de son texte à plus tard. Lorsque la crise sera passée, il sera toujours temps de prendre des décrets d’application pour faire plaisir au Medef, qui réclame des possibilités de surtravail généralisée après le confinement.

La loi du 23 mars 2020 autorise le Gouvernement à prendre « toute mesure » visant à « limiter les ruptures des contrats de travail ». Le gouvernement, employé à favoriser le surtravail des un·es, cherche-t-il à limiter le licenciement des autres ?

Face à l’impact de la crise actuelle sur l’emploi, la réaction des différents pays est très contrastée. Dans l’ordre du pire, on peut citer les Etats-Unis. Là bas, rien n’est prévu pour limiter les licenciements. Le taux de chômage a bondi de 3,5% à probablement plus de 20%, voire plus de 30% dans les prochaines semaines. En sens radicalement inverse, le Gouvernement espagnol a purement et simplement interdit tout licenciement pour une cause liée au Coronavirus [3].

En France, à la suite de déclarations faites dans la panique, la loi du 23 mars 2020 a autorisé le Gouvernement à limiter le droit de licencier. Mais finalement, celui-ci n’a rien fait. En France, il demeure donc possible et même facile de licencier pour cause de coronavirus, malgré toute une série de grandes déclarations contre les entreprises qui licencieraient. La ministre s’est contentée de faire les gros yeux aux patrons qui licencieraient, ce qui les a certainement terrorisés. Le Gouvernement n’a pas osé ordonner quelque chose aux patrons. Nous sommes dans un pays où l’on peut ordonner beaucoup aux salarié.es et notamment les faire travailler soixante heures par semaine et où l’on ne peut rien ordonner à leurs employeurs.

Il est en revanche coutumier de donner beaucoup d’argent aux patrons. C’est ce qu’on fait à l’occasion de cette crise, notamment pour inciter à ne pas licencier au travers de la généralisation du chômage partiel. Le chômage partiel revient à faire payer par l’impôt et les cotisations sociales l’essentiel de la rémunération des salarié.es sans travail du fait du coronavirus. Cette solution permet de maintenir des liens d’emploi et des revenus. C’est très coûteux mais bien utile pour les salarié.es qui conservent ainsi un revenu (partiel) et leur emploi. Plus de dix millions de salarié.es sont aujourd’hui au chômage partiel, soit environ un.e salarié.e sur deux du secteur privé. C’est le cas de 90% des salariés du bâtiment, malgré les pressions faites par le Gouvernement pour les pousser au travail. Le recours massif au chômage partiel a clairement permis d’éviter de nombreux licenciements. Il a aussi produit un effet d’aubaine chez certains patrons amateurs de fraude et de gains rapides, qui mettent leurs salariés au chômage partiel tout en les faisant télétravailler. Ce qui leur permet de bénéficier de travail gratuit.

Le chômage partiel est financé par l’impôt et par les cotisations sociales. Ce sont donc les contribuables et cotisants qui paient, au final. Eu égard à la structure de l’impôt et des cotisations sociales, le mécanisme épargne les employeurs et notamment les grands capitalistes, lesquels sont largement exemptés d’impôt et de cotisations sociales. L’augmentation de l’impôt sur les bénéfices des sociétés n’a même pas été évoqué. Ici aussi, l’idéologie dominante résiste magnifiquement à la crise du Covid 19.

Il a aussi été prévu de faire financer par l’assurance maladie la rémunération des personnes obligées de garder leurs enfants privés d’école (décret n° 2020-73 du 31 janvier 2020, modifié par le décret n° 2020-227 du 9 mars 2020). Ce texte a tout de suite été interprété de manière restrictive par le ministère du travail qui a décidé que cette solution serait réservée à celles et ceux qui ne peuvent pas accéder au télétravail. L’assurance maladie a suivi. Cela revient à considérer que les personnes qui télétravaillent peuvent bien s’occuper en même temps de leurs enfants. Le soin donné aux enfants est ici considéré comme un travail inexistant ou négligeable. Cette contre-vérité de plus est idéologiquement marquée. Il s’agit d’une vision sexiste (c’est parce que c’est un travail majoritairement fait par des femmes qu’il est négligeable) et mercantile (c’est aussi parce que c’est un travail non payé, qu’il est négligeable). En pratique, il est strictement impossible de télétravailler convenablement en s’occupant convenablement des gamins. Celles et ceux qui ont été contraints de faire les deux, pour satisfaire à l’interprétation ministérielle, ont été obligés de sacrifier les deux.

On a aussi parlé de la possibilité pour les employeurs de préempter les jours de congé des salariés. Qu’en est-il ?

La période de confinement forcé est une période de tension, de stress. Ce n’est pas une période de repos. Clairement, après un long confinement dans des conditions souvent très difficiles, la sensation sera plus celle du besoin de vacances que celle d’un retour de congé. Pourtant, un certain nombre de mesures permettent aux employeurs d’imposer la prise de jours de « repos » pendant la période du confinement, de jours de RTT, de compte épargne temps, une semaine de congés payés si une convention le prévoit… C’est une manière de faire porter sur les salarié.es une partie du coût du coronavirus en les privant de véritable repos.

Que pensez-vous de la pression exercée par le Gouvernement pour faire reprendre le travail en pleine épidémie, y compris lorsque les conditions de sécurité n’étaient pas respectées ?

Cette volonté de ne pas faire s’arrêter l’économie productrice de profit a été très forte au sein du Gouvernement, y compris en plein pic épidémique. On en a vu toutes sortes d’exemples effarants. La priorité donnée à Airbus pour avoir des masques de protections pour leurs salariés, dans une période où tous les avions étaient cloués au sol ; les menaces faites aux patrons du BTP qui voulaient protéger leurs salariés de priver cette branche du bénéfice du chômage partiel ; les instructions données aux inspecteurs du travail de ne plus exercer leurs fonctions qui sont de veiller au respect des règles de sécurité, … Très clairement, dans de nombreux cas, la santé a été pensée comme secondaire par le Gouvernement, la priorité étant la poursuite de l’activité économique. Il s’agit de positions qui sont relativement proches de celles des dirigeants les plus caricaturaux de la planète, comme Trump ou même Bolsonaro. Nous ne sommes pas aussi éloignés que cela de ces malades mentaux que nous avons tendance parfois à croire exotiques.

Est-ce à dire que la santé doit être considérée comme une valeur fondamentale supérieure à toutes les autres ?

Les valeurs et droits fondamentaux s’agencent, se contredisent, se limitent les uns les autres. Il faut craindre tous les simplismes.

La santé et la vie sont évidemment des questions primordiales. Sans vie il n’y a rien. Sans la santé, il n’y a pas grand chose. « Nos vies valent plus que leur profits ». Mais il convient de faire attention à ne pas régler la focale exclusivement sur la vie et la santé. Elles sont nécessaires, mais elles ne sont pas suffisantes. Nous ne voulons pas seulement être vivants. Nous voulons aussi vivre libres.

Certes, la liberté des uns ne doit pas s’obtenir au prix de la vie des autres. Certaines des mesures liberticides édictées dans le cadre du Covid 19 étaient nécessaires à la protection de la vie. Le confinement est brutal, mais il était sans doute inévitable, au moins dans la situation lamentable dans laquelle la gestion à flux tendu des stocks de masques nous avait mis.

Cela ne veut pas dire que toute atteinte à la liberté soit acceptable dès lors qu’est brandi le fanion de la santé et de la sécurité. Le pouvoir a toujours prétendu protéger en échange de la soumission. C’était déjà la justification favorite des seigneurs féodaux. Se libérer du pouvoir, c’est aussi accepter une part de risque. À d’autres époques, on s’écriait « La liberté ou la mort ». Qu’il nous soit permis aujourd’hui d’être en faveur de la liberté et de la vie. Une liberté sans limites peut conduire à la mort. Mais une société sans aucun risque est une société sans liberté. Il faut tâcher de trouver un équilibre.

L’action du Gouvernement n’a pas traité la santé et la sécurité comme des valeurs absolues, sans limites. Mais ce n’est pas cela qu’on leur reproche. Ce qu’on leur reproche c’est d’avoir fait une balance entre santé et profits, sans aucun égard pour la liberté. C’est cela qui est grave et symptomatique.

Dernière question : les mesures exceptionnelles qui favorisent l’exploitation des salarié·es sont censées prendre fin au 31 décembre 2020. Qu’est ce qui pourrait empêcher le gouvernement de les pérenniser ?

L’ordonnance sur le temps de travail est dans la continuité des politiques antérieures. Les limitations du temps du travail avaient déjà été profondément détruites avant la crise du Covid 19. L’ordonnance du 25 mars 2020 ne fait que poursuivre une destruction commencée en 1986 et qui n’a pas cessé depuis. L’ordonnance exprime une volonté de continuer dans cette voie de la destruction, y compris pour l’avenir. Le Medef pousse évidemment dans cette direction. Il réclamé l’ouverture pérenne de possibilités de surtravail, avant de se replier provisoirement devant le tollé que cela a provoqué.

L’avenir dépendra, comme d’habitude, du rapport de force. Celui-ci a souvent été perdu par le passé. Cela ne veut pas dire qu’il le sera encore à l’avenir. Il est certain que le Gouvernement craint la force des mobilisations qui pourraient suivre le confinement. Il nous appartient de lui montrer que ses craintes sont sous-estimées.

Emmanuel Dockès est l’auteur de Voyage en misarchie : essai pour tout reconstruire, (Editions du Détour, 2017), ouvrage dans lequel il fait des propositions pour repenser notre société dans tous ses aspects : la monnaie, la démocratie participative, le partage du travail, la propriété, la place de la gratuité, de l’autogestion, de la liberté d’entreprendre, des services publics, de l’autodétermination...Cette réflexion politique démontre que les dérives autoritaires ou libérales actuelles ne sont pas une fatalité et qu’il est possible de penser une évolution radicale de la société.